가. 피고는 원고에게 23,397,364,154원 및 그중 23,362,374,295원에 대하여 2013. 1. 9.부터 2014. 10. 30.까지는 연 4.84%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 33,067,408,800원 및 이에 대하여 2013. 1. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

[원고] 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 28,143,875,285원 및 4,923,533,515원에 대하여는 2013. 1. 9.부터 2014. 1. 14.까지 연 14%의, 28,143,875,285원에 대하여는 2013. 1. 9.부터 2014. 1. 14.까지 연 20%의, 33,067,408,800원에 대하여는 2014. 1. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(항소취지에 다소 불명확한 점이 있으나 제1심에서 일부 인용된 4,923,533,515원에 대하여 일부 기각된 지연손해금까지 포함하여 결국 청구취지와 같은 판결을 구하는 취지로 보인다).

[피고] 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 기관차 공급계약의 체결

원고와 피고는 2009. 11. 23. 원고가 2012. 7. 5.부터 2012. 12. 20.까지 피고에게 화물용 전기기관차 56량을 물품대금 합계 3,505억 원(1량당 6,258,928,571원)에 순차 공급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 관련 계약서류로 물품구매계약서, 물품상세내역서, 물품구매(제조)계약 특수조건(이하 ‘특수조건’이라 한다), 물품구매(제조)계약 일반조건(이하 ‘일반조건’이라 한다), 제작설명서 등을 작성하였는바, 물품구매계약서, 특수조건, 일반조건의 주요 내용은 아래와 같다.

물품구매계약서(총액)

계약금액: 350,500,000,000

계약보증금: 35,050,000,000

지체상금률: 0.15%

특기사항: 물가변동으로 인한 계약금액조정은 하지 않음

특수조건

제6조 (지체상금)

① 계약담당자는 계약상대자가 계약서에서 정한 공급기한 내에 물품을 공급하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 계약금액 또는 공급대가에 곱하여 산출한 금액을 지체상금으로 결정하고 이를 해당 공급대가에서 공제한다.

제11조 (선금지급)

① 계약담당자는 공기업·준정부기관회계사무규칙 제8조 의 규정에 의하여 계약상대자로부터 청구가 있을 때에는 선금을 지급하여야 한다. 다만 공사의 예산 및 자금사정 등을 고려하여 선금을 지급할 수 없는 경우에는 계약상대자에게 그 사실을 통지하여야 한다.

제12조 (대가지급)

계약담당자는 시행령 제58조 제1항의 규정에 의한 기한 내에 대가를 지급할 수 없을 경우에는 계약자와 합의한 후 지급기한을 7일(공휴일 및 토요일은 제외한다)까지 연장할 수 있다.

제14조 (물가변동으로 인한 계약금액 조정)

이 계약은 물가변동됨에 불구하고 계약금액을 조정하지 아니한다.

제21조 (계약해석의 우선순위)

계약 내용에 대한 해석의 우선순위는 다음과 같다. 다만 계약서류에 명시되어 있지 않거나 계약사무규칙, 시행령 등 관계 법령상의 강행규정에 저촉되는 사항에 대해서는 그 강행규정을 적용한다.

1. 계약서(물품구매계약서, 물품상세내역서)

2. 물품구매(제조)계약 특수조건

3. 물품구매(제조)계약 일반조건

4. 물품구매(제조)입찰유의서

5. 물품구매규격서(제작설명서)

6. 기술입찰제안서

7. 기타 청렴계약조건 등

일반조건

제3조 (계약문서)

② 계약담당자는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 물품관련 법령 및 이 조건에 정한 계약일반사항 외에 당해 계약의 적정한 이행을 위하여 필요한 경우 물품구매계약 특수조건을 정하여 계약을 체결할 수 있다.

③ 제2항에 따라 정한 물품구매계약 특수조건에 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령」, 물품관련 법령 및 이 조건에 의한 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 내용이 있는 경우 동 내용은 효력이 인정되지 아니한다.

제12조 (공급)

① 계약상대자는 계약서에서 정한 공급기일까지 해당 물품(검사에 필요한 서류 등을 포함한다)을 산업표준화법 제32조 의 규정에 정한 바에 따라 규격을 준수하여 계약담당자가 지정한 장소에 공급하여야 한다.

제22조 (대가의 지급)

① 계약상대자는 계약이행을 완료한 후 제19조의 규정에 의하여 검사에 합격한 때에는 소정 절차에 따라 대가지급을 청구할 수 있다.

② 계약담당자는 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날로부터 14일 이내에 그 대가를 지급하여야 한다. 이 경우 계약상대자와의 합의에 의하여 14일을 초과하지 아니하는 범위 안에서 대가의 지급기간을 연장하는 특약을 정할 수 있다.

제23조 (대가지급지연에 대한 이자)

① 계약담당자는 대가지급청구를 받은 경우에 제22조의 규정에 의한 대가지급기한까지 대가를 지급하지 못하는 경우에는 지급기한의 다음 날부터 지급하는 날까지의 일수(이하 ‘대가지급지연일수’라 한다)에 당해 미지급액에 대하여 금융기관의 일반자금대출 시 적용되는 연체이자율을 곱하여 산출한 금액을 이자로 지급하여야 한다.

제24조 (지체상금)

① 계약상대자는 계약서에서 정한 공급기한 내에 물품을 공급하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(지체상금)을 현금으로 납부하여야 한다.

② 계약담당자는 제1항의 경우에 기납부분에 대한 검사를 거쳐 당해 부분을 인수(인수하지 아니하고 관리, 사용하고 있는 경우를 포함한다)한 때에는 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한다. 다만 기납부분의 인수는 성질상 분할할 수 있는 물품에 대한 완성부분으로서 인수하는 것에 한한다.

③ 계약담당자는 다음 각 호의 1에 해당되어 공급이 지체되었다고 인정할 때에는 그 해당 일수는 제1항의 지체일수에 산입하지 아니한다.

1. 천재·지변 등 불가항력의 사유에 의한 경우

4. 기타 계약상대자의 책임에 속하지 않은 사유로 인하여 지체된 경우

④ 계약담당자는 제1항의 규정에 의한 지체일수를 다음 각 호에 따라 산정하여야 한다.

1. 공급기한 내에 제12조 제1항의 규정에 의하여 물품(검사에 필요한 서류를 포함한다)을 공급한 때에는 제19조의 규정에 의한 검사에 소요된 기간은 지체일수에 산입하지 아니한다. 다만 공급기한 이후에 제19조 제4항의 규정에 의한 시정조치를 한 때에는 시정조치를 한 날부터 최종 준공검사에 합격한 날까지의 기간을 지체일수에 산입한다.

2. 공급기한을 경과하여 물품과 검사서류를 제출한 때에는 공급기한 익일부터 검사(시정조치를 한 때에는 최종검사)에 합격한 날까지의 기간을 지체일수에 산입한다.

⑤ 계약담당자는 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 산출된 지체상금을 계약상대자에게 지급될 대가, 대가지급지연에 대한 이자 또는 기타 예치금 등과 상계할 수 있다.

나. 기관차의 공급 및 물품대금의 수수관계

1) 이 사건 계약에 따라 피고는 원고에게 2010. 2. 23.부터 2011. 3. 30.까지 4회에 걸쳐 선금 합계 143,284,600,000원[위 금원은 별지 1〈표〉(이하 ‘〈표〉’ 라 한다)의 순번 1번부터 23번(일부)까지의 기관차 각 차량별 지체상금을 공제하고 우선 충당되었다]을 지급하였다.

2) 〈표〉에서 보는 것처럼, 원고가 피고에게 이 사건 계약에서 정한 기한을 8일 내지 40일을 초과하여 기관차를 순차 공급한 후 대금지급청구를 하였고, 피고는 이 사건 계약에서 정한 지급기한을 일부 지체하여 2012. 11. 13.부터 2013. 1. 7.까지 원고에게 각 차량별 지체상금을 공제하고 일부 변제금으로 합계 197,491,834,010원(위 금원은 〈표〉에서 보는 것처럼 23번(일부)부터 56번까지 각 기관차의 대금에 충당되었다)을 각 지급하였다.

3) 한편 일반조건 제23조 제1항에 따라 적용될 금융기관 일반자금대출 시 적용되는 연체이자율은 〈표〉에서 보는 것처럼 지연시점에 따라 4.94% 또는 4.84%이고, 이 사건 소제기 전 이미 발생한 약정 지연손해금의 합계는 34,989,859원이다.

4) 그리고 원고는 2012. 4. 4. 피고에게 법 시행규칙 제74조 에 따라 물가변동으로 인한 조정금액을 산출한 다음 이 사건 계약금액을 23,308,852,952원(1량당 416,229,517원)만큼 증액해 줄 것을 요구하는 내용의 물가변동에 따른 계약금액 조정신청을 하였으나, 피고는 2012. 6. 13. 물품구매계약서의 특기사항, 특수조건 제14조에 물가변동으로 인한 계약금액 조정을 배제하는 특약(이하 ‘이 사건 배제특약’이라 한다)이 있다는 이유로 이를 거부하였다.

다. 일본 대지진으로 인한 부품조달의 지연

1) 원고는 2010. 3. 5. 일본 업체인 주식회사 도시바(이하 ‘도시바’라 한다)와 부품공급계약을 체결하여 주변환장치 112개(1량당 2개), 주변압기 56개(1량당 1개), 교류필터리액터 56개(1량당 1개)에 대하여는 2011. 5. 1.부터 2012. 4. 1.까지, 견인전동기 336기(1량당 6개) 등에 대하여는 2011. 5. 15.부터 2012. 4. 15.까지 각 공급받기로 하였다.

2) 그런데 2011. 3. 11. 동일본 대지진이 발생하였고 이로 인하여 일본 전력당국은 2011. 3. 14.부터 같은 달 18일까지, 같은 달 22일과 23일 총 7일간 각 1일당 3.4시간, 같은 달 24일과 25일 2일간 각 6.8시간, 같은 달 28일 3.4시간 등 총 10일간 합계 40.8시간의 계획정전을 예고하였으며(실제 정전은 그중 4일간 9.8시간만 이루어졌다), 도시바의 하도급업체인 주식회사 히타치전선(이하 ‘히타치전선’이라 한다)이 일부 시설피해를 입게 됨에 따라 도시바가 원고에게 부품공급을 지연하였다(도시바는 계획정전으로 인한 업무차질 외에 직접적인 시설 피해는 없었고, 이에 원고는 2011. 5. 8. 도시바에게 부품공급 지연에 불가항력은 인정되지 않는다고 통보하기도 하였다).

3) 이에 원고는 2012. 6. 5. 피고에게 ‘2011. 3. 14.부터 같은 달 28일까지의 계획정전으로 인한 14일, 시험설비손상으로 인한 55일 등 총 69일간의 납기연장’을 요청하였으나 피고로부터 승인을 받지는 못하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 12, 13, 18, 20 내지 24, 28호증, 을 제2 내지 5, 10, 17호증(각 가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 청구원인에 관한 주장

피고는 이 사건 계약에 따라 원고에게 계약금액 3,505억 원 중 선금 143,284,600,000원, 일부 변제금 197,491,834,010원을 제외한 나머지 미지급대금 9,723,565,990원(= 350,500,000,000원 － 143,284,600,000원 － 197,491,834,010원)과 지연손해금 34,989,859원을 합한 9,758,555,848원(= 9,723,565,990원 ＋ 34,989,859원) 및 물가변동에 따른 계약금액 조정금 23,308,852,952원, 합계 33,067,408,800원(= 9,758,555,848원 ＋ 23,308,852,952원) 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

나. 미지급대금 및 지연손해금 합계 9,758,555,848원 부분에 관한 판단

위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 미지급대금 9,723,565,990원과 이미 발생한 지연손해금 34,989,859원 및 위 9,723,565,990원에 대한 약정 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 물가변동에 따른 계약금액 조정금 23,308,852,952원 부분에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

원고는 물품구매계약서 및 특수조건에 포함된 이 사건 배제특약은 강행법규인 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제19조 , 국가계약법 시행령 제64조 , 국가계약법 시행규칙 제74조 (이하 국가계약법 시행령과 시행규칙은 ‘법 시행령’, ‘법 시행규칙’이라 한다), 공기업 등 계약사무규칙 제5조 제2항 에 위배되어 무효이거나, 그렇지 않다 하더라도 법 시행령 제4조 가 정하는 ‘계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건’에 해당하므로 무효이므로, 원고는 이 사건 계약 체결 이후의 물가상승을 반영하여 당초 계약금액에 더하여 23,308,853,000원의 증액을 요구할 권리가 있으므로, 피고는 원고에게 위 23,308,853,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 물가변동으로 인한 계약금액 조정에 관한 국가계약법령 규정은 당사자 사이의 합의로 배제할 수 있는 임의규정에 불과하고, 원고는 이 사건 배제특약에 의하여 계약금액의 증액에 대한 기대를 상실하는 반면 계약금액의 감액 위험에서도 벗어나게 되므로 이 사건 배제특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 배제특약은 물품구매계약서에도 기재되어 있으므로 일반조건 제3조 제3항의 적용을 받지 아니한다고 주장한다.

2) 관련 법령

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

3) 판단

가) 이 부분의 우선 쟁점은 국가계약법 제19조 가 당사자 간 합의로도 배제할 수 없는 강행법규인지 여부이다. 그런데 일반적으로 법률 규정이 강행법규에 해당하는지 여부는 법률의 문언, 입법 목적과 취지, 사법상의 효력을 부인할 필요성, 당해 법률 규정을 실현하기 위한 실효성 있는 제재의 유무 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 갑 제9, 10, 11, 34, 48, 54, 55, 56, 58호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 강행법규로 해석된다.

① 먼저 국가계약법 제19조 및 법 시행령 제64조 제1항 , 제2항 은 각 그 문언 형식에 있어서 일견 “그 계약금액을 조정한다.”, “계약금액을 조정한다.”, “계약서에 …… 계약금액을 조정한다는 뜻을 명시하여야 한다.”고 각 정하고 있어서 계약담당공무원의 재량을 인정하지 않고 있다. 그리고 연혁적으로 보더라도 예산회계법 시행령 제95조의2 제1항 이 1983. 3. 28. 대통령령 제11081호로 개정되면서 종전에는 “당초의 계약금액을 100분의 5 이상 증감할 필요가 있다고 인정할 때에는 …… 당초의 계약금액을 조정하여 지급할 수 있다.”고 정한 것을 “ …… 당초의 계약금액에서 조정한다.”로 변경하였고 그 이후 현행 법 시행령 제64조 제1항 까지 이어졌는바, ‘국가계약관계법률과 계약금액조정제도해설집’은 1983년의 예산회계법 시행령 개정 취지를 “조정기피사례를 방지하도록 한 업계의 건의를 반영하여 강행규정화하였다.”고 설명하고 있다.

② 한편 하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조의2 제1항 , 제7항 , 제25조의3 제1항 제6호 에 의하면, “원재료의 가격이 변동되어 하도급대금의 조정이 불가피한 경우에는 원사업자에게 하도급대금의 조정을 신청할 수 있고 원사업자는 정당한 사유 없이 협의를 거부할 수 없으며, 이를 위반할 경우 과징금을 부과할 수 있다.”는 취지로 정하고 있다. 이와 같이 물가변동에 따른 계약금액의 조정을 정하고 있는 하도급거래 공정화에 관한 법률이나 국가계약법령의 취지는 이 사건 계약과 같이 장기간의 물품제조·납품 계약 체결 후 물가변동에 따른 수익저하의 위험으로부터 계약상대방으로서 사회·경제적 약자인 국민 또는 하도급업자를 보호하기 위한 것으로서 그 취지에 비추어 이를 위반한 개별약정의 사법상 효력을 부인하여야만 비로소 그 입법 목적을 달성할 수 있다.

③ 그리고 이러한 입법 취지에 따라 기획재정부는 ‘기업경영환경개선을 위한 2010년 기업활동관련 저해규제 개혁과제’에서 “발주기관이 물가변동에 따른 계약금액조정을 인정하지 않는 계약특수조건을 정한다면 법 시행령 제4조 및 제64조 에 위반되어 효력이 인정되지 않는다.”는 의견을 표시하고 그 밖에 유권해석을 통해서도 동일한 입장을 견지하였다. 또한 공정거래위원회도 “물가변동에 따른 계약금액 조정을 배제하는 특약을 하였다 하더라도 강행법규인 국가계약법령에 따라 물가변동으로 인한 계약금액 조정을 해 줄 의무가 있다.”고 의결하거나 시정권고를 하였다[의결서(2006서총1571), 시정권고서(2009광사1585)].

④ 나아가 물가란 경제발전에 따라 상승하는 것이 일반적이고 하강하는 것은 예외라 할 것이고, 실제로 계약을 체결한 국가가 물가하락을 이유로 감액을 요구한 사례를 발견하기 어려운 점에 비추어 보면, 이 사건 배제특약이 계약당사자 쌍방에게 중립적이고 불편부당한 조항이라기보다는 피고에게 유리한 조항이라고 할 것인데, 피고가 입찰조건에서 이 사건 배제특약을 포함시키면서도 그 이익균형을 맞추기 위하여 원고에게 다른 계약상 혜택을 부여하였다거나 물가상승을 예측하여 계약금액을 결정한 적이 없다(피고도 이 사건 계약이 체결된 지 1년 남짓 지난 2010. 12.경 원고와 물가변동으로 인한 계약금액 조정제도를 포함시킨 계약을 체결하면서 “기존 대비 물가변동 계약금액 조정 허용으로 리스크 제거되어 원고에게 유리하다.”는 견해를 표명하였는바, 이는 이 사건 배제특약이 주로 피고에게 유리한 것임을 인정하고 있는 취지이다).

나) 결국 이와 같은 점을 종합적으로 고려하면, 국가계약법 제19조 는 강행법규에 해당하므로 원고는 물가변동에 따른 계약금액 조정금을 청구할 수 있고, 나아가 이 사건 배제특약은 국가계약법 시행령 제4조 등을 위반하여 “계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건”이므로 그 효력이 없다고 봄이 옳다. 한편 일반조건 제3조 제3항은 법 시행령 제4조 의 내용을 주의적으로 기재한 것으로 보이는 만큼, 이 사건 배제특약이 특수조건 외에도 물품구매계약서의 특기사항에 기재되어 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다[피고는 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다318 판결 을 들어 당사자 합의로 국가계약법 제19조 , 법 시행령 제64조 등의 규정을 배제할 수 있다는 취지로 주장하나, 위 대법원판결은 계약금액 고정특약이 포함된 IBRD 발행의 표준입찰서류를 기준으로 국제입찰에 따라 체결된 외자물품계약에 대하여 구 외자구매계약규정(1996. 12. 31. 대통령령 제15187호로 폐지되기 전의 것) 제7조 , 제11조 가 외자구매입찰에 있어서 정부에 유리하거나 상관례가 있는 경우 광범위한 예외를 인정하고 있어서 국가계약법 등 관계 법령의 내용, 외자물품계약의 특성 등에 비추어 이러한 계약금액 고정특약이 유효하다고 한 것일 뿐 일반적인 의미에서 국가계약법 제19조 , 법 시행령 제64조 가 당사자 간 합의로 배제될 수 있다는 취지는 아니어서 이 사건과는 사안을 달리한다].

따라서 피고는 원고에게 물가변동에 따른 계약금액 조정금 23,308,852,952원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고의 공제항변에 관한 판단

가. 지체상금 공제

1) 피고의 공제 주장에 관한 판단

〈표〉에서 보는 바와 같이 원고는 최소 8일부터 최대 40일까지 이 사건 계약에서 정해진 기한을 초과하여 각 기관차를 공급하였으므로 1일 지체상금률 0.15%에 따른 지체상금 총액은 9,670,044,646원이므로 피고는 원칙적으로 이 사건 계약금액에서 위 금원을 공제할 수 있다.

2) 원고의 주장에 관한 판단

가) 면책 주장 부분

원고는, 주요부품을 공급하기로 한 도시바 및 도시바의 하도급업체인 히타치전선이 2011. 3. 11. 발생한 일본 대지진으로 피해를 입어 히타치전선의 도시바에 대한 부품 공급 및 도시바의 원고에 대한 부품 공급이 순차 지연되었는바, 당시 사정상 부품공급업체를 변경하는 것이 사실상 불가능하였고 피고도 최초 부품 공급업체로 도시바를 선정하는 것과 지진 발생 이후 부품공급업체를 종전대로 유지하는 것에 동의하였으며, 원고가 도시바에게 생산일정을 독촉하고 생산라인을 늘리는 등 최선의 노력을 하였음에도 결국 기관차의 공급이 지체된 것이므로, 이는 일반조건 제24조 제3항 제1, 4호가 정한 불가항력 또는 원고의 책임에 속하지 않은 사유로 지체된 경우에 해당하여 지체상금 지급책임이 면책된다고 주장한다.

일반적으로 쌍무계약에 있어서 채무자가 불가항력이 있었음을 이유로 그로 인한 지체상금 지급책임을 면하려면 그 원인이 채무자의 지배영역 밖에서 발생한 사건으로서 채무자가 통상의 수단을 다하였어도 이를 방지하는 것이 불가능하였음이 인정되어야 한다( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다59475, 59482, 59499 판결 등 참조). 그리고 이러한 불가항력은 채무자의 채무불이행으로 인한 책임을 면제하고 그로 인한 손해를 상대방에게 전가하는 셈이 되므로 그 요건을 엄격하게 심사할 필요가 있다.

살피건대, 갑 제19 내지 32, 35 내지 42(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제37호증, 을 제7, 8, 24호증, 을 제25호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 작성한 2011. 3. 28.자 공정현황보고의 ‘1. 생산 대일정 계획 대비 진행 현황’ 항목을 보면, 생산계획상 2010. 11.부터 시작되어야 할 공정이 2011. 2.부터 진행되어 도시바의 납품 지연과 상관없이 원고가 공정을 3개월 정도 늦게 시작하였고, ‘3. 주요현황 및 추진계획’ 항목을 보면, 도시바의 납품 지연과는 별도로 차체, 의장 등의 부문에서 배장기 취부 방안에 관한 설계변경 발생 등을 공정 지연사유로 들고 있는 사실, 2011. 11. 10.자 월간공정보고에 의하면, 생산계획대로라면 1~3호차는 이미 시운전까지 마쳤어야 함에도 당시 진행 현황은 의장 작업에 머물러 있으나, 원고의 주장에 의하더라도 도시바의 견인전동기, 주변환장치, 교류필터리액터는 2011. 11. 10. 기준으로 이미 1~5호기 분량이 모두 인도되었던 사실, 그리고 위 월간공정 보고의 ‘1-1. 대일정계획 대비 생산 공정률 현황’ 항목에 의하면, 차체, 도장, 의장 등 모든 공정에서 초기계획상의 공정률이 34.79%이었으나 실제 진행 현황은 20.79%에 그치고 있었고, ‘2-1. 제작지연 세부내용’ 항목에 의하면, 도시바의 납품 지연 이외에도 차체, 도장, 의장, 생산, 완성차시험, 본선시운전 등 공정에서 수많은 지연사유가 발생하였으며, 대차 프레임의 피로하중시험은 2011. 9. 2. 마무리될 예정이었으나 제작 시 용접 결함으로 인한 문제가 발생하여 재시험을 실시하게 되었고, 재시험이 완료된 2012. 2. 28.까지 무려 179일이나 양산용 대차 프레임의 생산이 지연된 사실, 기관차의 납품을 전후하여 시운전이나 영업운행 등의 과정에서 발생한 각종 하자로 인하여 그 하자 보수에 274일이나 소요된 사실, 또한 52호 차량의 경우 도시바 부품의 최종 납품일은 2012. 8. 23.인데 그로부터 4개월도 되지 않은 2012. 12. 18. 납품이 된 반면에, 1호 차량의 경우 도시바 부품의 최종 납품일은 2011. 7. 9.임에도 그로부터 1년을 경과한 2012. 7. 20.에서야 납품된 사실이 인정된다.

결국, 이와 같은 사정들을 종합하면, 도시바의 납품지연 외에도 이미 원고 자체의 공정에 있어서 수많은 지연사유가 발생하였고, 또한 도시바의 납품지연이 있었더라도 위 1호차와 52호차의 경우에서 보는 것처럼 다른 공정을 우선 처리하는 등의 방법으로 납품기일을 준수하는 것이 극복 불가능한 것이 아니었던 것으로 보인다. 또한 동일본 대지진은 2011. 3. 11. 발생하였고 원고가 부품업체로 지정한 도시바는 별다른 시설피해 없이 4일간 9.8시간의 정전피해만 입었을 뿐이며 원고의 납품기한은 그로부터 1년 4개월이 경과한 2012. 7. 5.부터 2012. 12. 20.까지 6개월간인 점에 비추어, 도시바가 원고에게 제때에 부품공급을 하는 것이 극복 불가능하였다는 점도 선뜻 인정하기 어렵다(원고는 히타치전선의 도시바에 대한 납품지연 역시 원고의 납품 지연을 정당화하는 사유에 해당한다는 취지로 주장하나 마찬가지로 히타치전선의 납품기한 지체가 극복 불가능한 것이었는지를 인정할 아무런 증거가 없다).

따라서 지진 피해가 도시바의 적시 부품공급을 극복 불가능하게 하는 장애사유였다거나 이러한 부품공급의 지연으로 인하여 원고가 통상의 수단을 다하였어도 피고에게 제때 이 사건 기관차를 공급하는 것이 불가능하였다고 인정할 수 없는 만큼 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(부품공급업체의 지정 또는 변경 등은 기본적으로는 원고의 권한이고 지배영역이므로, 비록 원고가 최초 피고로부터 부품공급업체 지정에 대하여 승인을 받았고 또 지진피해 후 부품공급업체를 종전대로 유지한다는 점에 대하여 피고에게 보고하여 사실상 승인을 받았다고 하여 부품업체의 공급지연으로 인한 위험부담이 곧바로 피고에게 전가된다고 볼 수도 없다).

나) 책임제한 주장 부분

원고는 설령 원고의 지체상금 지급의무가 면책되지 않는다 하더라도, 이 사건 계약에 따른 지체상금 약정은 손해배상의 예정에 해당하고 원고가 납품기한을 준수하지 못하게 된 주된 원인은 부품공급업체의 지진 피해로 인한 것이고, 원고가 이러한 부품업체의 공급 지연을 극복하기 위하여 최선의 노력을 다한 점, 지체상금액이 9,670,044,646원으로서 부당하게 과다한 점에 비추어, 이 사건 지체상금액은 경제적 약자인 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 야기하므로 대폭 감액되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 지체상금 약정이 위약벌 약정이라고 주장하나, 물품제조·납품 계약에 있어서 지체상금 약정을 한 경우 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상의 예정으로 추정되고 이를 위약벌로 해석하기 위해서는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는데( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 참조), 피고가 이러한 특별한 사정을 증명하지 못하였으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

한편 민법 제398조 제2항 에서는 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당히 과다한 경우'라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다( 위 99다57126 판결 참조).

살피건대, 원고는 국내 유일의 전기기관차 공급 업체로서 시장을 사실상 독점하고 있으며 2009년도 한 해만으로도 단독입찰로 피고와 4건에 총 계약금액 5,534억 원의 공급계약을 체결하는 등 경제적 약자로만 보기 어려운 점, 지체상금률 0.15%는 국가계약법 제11조 제1항 , 법 시행령 제74조 제1항 , 법 시행규칙 제75조 제2호 에 따른 것으로서 특별히 이례적으로 높은 비율로 보기 어렵고, 지체상금액 9,670,044,646원은 계약금액 350,500,000,000원의 2.77%에 해당하여 이 사건 계약으로 인한 원고의 영업이익 범위 내로 보이고 계약금액에서 차지하는 비율도 그렇게 과다하다고 볼 수 없는 점, 피고로서도 원고의 납품 지체로 인하여 전기기관차의 투입이 지연되었고 이로 인한 운송 차질로 손해가 발생하였을 것은 분명한 점 등을 고려하여 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

나. 선금이자 공제 주장

피고는, 정부입찰·계약 집행기준 제37조 제1항 제3호에 따라 선금을 지급한 후 사고이월 등으로 반환이 불가피하고 계약상대자의 귀책사유에 의하여 반환하는 경우에는 그 계약상대자는 선금잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 반환할 의무가 있는바, 원고는 선금을 수령한 후 납품기한을 지체하였으므로 피고에게 1차 공급과 관련하여 15,109,560원, 2차 공급과 관련하여 17,836,658원, 3차 공급과 관련하여 14,617,730원, 4차 공급과 관련하여 1,763,339원, 5차 공급과 관련하여 352,526원, 6차 공급과 관련하여 3,841,534원의 선금이자 합계 53,521,347원이 발생하였으므로 위 금액을 공제하여야 한다고 주장한다.

그러나 정부입찰·계약 집행기준 제37조 제1항 제3호의 ‘사고이월’이란 지출원인행위가 있던 당해 연도 내에 경비를 제출하지 못한 경우 그 경비를 다음 연도를 이월하여 사용하는 것을 의미하는바, 원고가 이 사건 전기기관차의 납품을 지체한 사실만으로 ‘사고이월로 인한 선금의 반환의무가 발생한 경우’로 보기 어려울 뿐만 아니라, 납품기한의 지체에 대하여는 별도로 지체상금 약정이 있는 점에 비추어 보면, 피고의 선금이자 공제 주장은 도저히 받아들일 수 없다.

4. 결론

따라서 피고는 원고에게 미지급대금 및 미리 산입한 지연손해금의 합계 9,758,555,848원(= 9,723,565,990원 ＋ 34,989,859원) 및 물가상승에 따른 계약금액 조정금 23,308,852,952원 합계 33,067,408,800원(= 9,758,555,848원 ＋ 23,308,852,952원)에서 지체상금액 9,670,044,646원을 공제한 23,397,364,154원(= 33,067,408,800원 - 9,670,044,646원) 및 그중 23,362,374,295원(= 23,397,364,154원 - 34,989,859원, 원고가 미리 산입한 지연손해금 34,989,859원은 공제함이 맞다)에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 송달일 다음 날인 2013. 1. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 10. 30.까지는 당사자 간에 약정된 연 4.84%(앞서 본 바와 같이 각 지연시점에 따라 연 4.94%의 이율이 적용된 바도 있으나 전체 미지급대금에 대하여 그 지연시점을 구분하기 어려우므로 원고가 구하는 이 사건 소장 송달일에 가까운 시점에 적용될 4.84%를 적용한다. 한편 물가상승에 따른 계약금액 조정금 23,308,852,952원에 대하여도 원고가 2012. 4. 4. 그 조정신청을 하였고 늦어도 원고가 전체 기관차에 대한 납품을 마친 시점부터는 그 대금지급기한이 도래하였다 할 것이므로 나머지 미지금대금과 동일하게 약정이율을 적용한다)의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고와 피고의 항소를 각 일부씩 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지 1] 〈표〉: 생략]

[[별 지 2] 관계 법령: 생략]