형사소송법 제297조

헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 , 판례집 6-1, 348, 362

헌재 1996. 1. 25. 95헌가5 , 판례집 8-1, 1, 14

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 819-820

헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 819-820

헌재 1998. 7. 16. 97헌바22 , 판례집 10-2, 218, 226

헌재 1998. 9. 30. 97헌바51 , 판례집 10-2, 541, 549

헌재 1998. 12. 24. 94헌바46 , 판례집 10-2, 842, 851

헌재 2001. 6. 28. 99헌가14 , 판례집 13-1, 1188, 1200

2. 김○창

청구인들의 대리인 변호사 좌진수 외 3인

당해사건서울고등법원 2008노3169 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈)등

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 ‘청구인 김○창은 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단인 ○○파의 두목으로, 청구인 심○헌은 ○○파의 부두목격인 행동대장으로 활동하였고, 범죄단체인 ○○파의 존속과 유지를 위하여 손괴, 상해, 공갈 등의 범죄를 저질렀다.’는 공소사실로 기소되어 2008. 10. 24. 수원지방법원 평택지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동공갈) 등 죄로 청구인 김○창은 징역 7년, 청구인 심○헌은 징역 4년을 각 선고받았다(2007고합129 등).

(2) 청구인들은 이에 불복하여 2008. 12. 2. 서울고등법원에 항소하였고(2008노3169), 그 소송계속중 당해 사건의 1심 재판에서 특정범죄신고자 등 보호법 제11조에 따라 이루어진 이○재, 김○한 등 가명진술자들의 증언이 유죄의 결정적인 증거가 되었다며, 증인의 인적사항이 공개되지 아니하도록 하고 피고인을 퇴정시키고 증인신문할 수 있도록 규정한 ‘특정범죄신고자 등 보호법’ 제11조 제2항, 제3항, 제6항이 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2009초기21), 위 법원은 2009. 2. 19. 이를 기각하였고, 그 결정문이 2009. 3. 5. 청구인들에게 송달되었다.

(3) 이에 청구인들은 2009. 4. 3. 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 특정범죄신고자 등 보호법(1999. 8. 31. 법률 제5997호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제11조 제2항, 제3항(이 두 조항을 이하 ‘증인 비공개 조항들’이라 한다) 및 같은 조 제6항 중 ‘피고인을 퇴정시키고 증인신문을 행할 수 있다.’는 부분(이 조항 부분을 이하 ‘피고인 퇴정조항’이라고 한다)의 위헌 여부이다.

이 사건 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

특정범죄신고자 등 보호법(1999. 8. 31. 법률 제5997호로 제정된 것) 제11조(증인소환 및 신문의 특례 등)

② 재판장 또는 판사는 소환된 증인 또는 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 참여한 법원서기관 또는 서기로 하여금 공판조서에 그 취지를 기재하고 당해 증인의 인적 사항의 전부 또는 일부를 기재하지 아니하게 할 수 있다. 이 경우 재판장 또는 판사는 검사에게 신원관리카드가 작성되지 아니한 증인에 대하여 신원관리카드의 작성 및 관리를 요청할 수 있다.

③ 제2항의 경우 재판장 또는 판사는 증인의 인적 사항이 신원확인ㆍ증인선서ㆍ증언 등 증인신문의 모든 과정에서 공개되지 아니하도록 하여야 한다. 이 경우 제1항에 의하여 소환된 증인의 신원확인은 검사가 제시하는 신원관리카드에 의한다.

⑥ 재판장 또는 판사는 직권 또는 제5항의 규정에 의한 신청이 상당한 이유가 있다고 인정되는 때에는피고인이나 방청인을 퇴정시키거나공개법정 외의 장소에서증인신문등을 행할 수 있다.이 경우 변호인이 없는 때에는 국선변호인을 선임하여야 한다.

[관련조항]

특정범죄신고자 등 보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “특정범죄”라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 범죄를 말한다.

가.특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조의 범죄

나.마약류불법거래방지에관한특례법 제2조 제2항의 범죄

다.폭력행위등처벌에관한법률 제4조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8의 단체의 구성원의 동 단체의 활동과 관련된 범죄

라.「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」제8조부터 제16조까지의 죄

마.「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의9의 죄

2. “범죄신고 등”이라 함은 특정범죄에 관한 신고ㆍ진정ㆍ고소ㆍ고발 등 수사단서의 제공, 진술 또는 증언 기타 자료제출행위 및 범인 검거를 위한 제보 또는 검거활동을 말한다.

3. “범죄신고자 등”이라 함은 범죄신고 등을 한 자를 말한다.

4. “친족 등”이라 함은 범죄신고자 등의 친족 또는 동거인 기타 밀접한 인적 관계에 있는 자를 말한다.

5. “보복을 당할 우려가 있는 경우”라 함은 범죄신고 등과 관련하여 생명 또는 신체에 대한 위해나 재산 등에 대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 충분한 이유가 있는 경우를 말한다.

제11조(증인소환 및 신문의 특례 등) ① 제7조의 규정에 의하여 조서 등에 인적 사항을 기재하지 아니한

범죄신고자 등을 증인으로 소환할 때에는 검사에게 소환장을 송달한다.

④ 제2항의 규정에 의하여 공판조서에 인적 사항을 기재하지 아니하는 경우 재판장 또는 판사는 범죄신고자 등으로 하여금 선서서에 가명으로 서명·무인하게 하여야 한다. 이 경우 제7조 제4항 후단의 규정을 준용한다.

⑤ 증인으로 소환받은 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 검사ㆍ범죄신고자 등 또는 그 법정대리인은 법원에 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문을 할 것을 신청할 수 있다.

⑦ 법원조직법 제57조(재판의 공개) 제2항ㆍ제3항 및 형사소송법 제297조(피고인 등의 퇴정) 제2항의 규정은 제6항의 경우에 이를 준용한다.

형사소송법 제297조(피고인 등의 퇴정) ① 재판장은 증인 또는 감정인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다. 피고인이 다른 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에도 같다.

② 전항의 규정에 의하여 피고인을 퇴정하게 한 경우에 증인, 감정인 또는 공동피고인의 진술이 종료한 때에는퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다.

2. 청구인들의 주장요지

이 사건 법률조항들은 증인의 인적사항을 피고인 측이 알 수 없게 함으로써 증인에 대한 반대신문이 실질적으로 불가능하게 하고, 범죄신고자나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있다는 이유만으로 피고인을 퇴정시킨 후 증인신문을 할 수 있도록 하고 있는바, 이는 기본권제한에 관한 과잉금지원칙을 위반하여 재판청구권을 침해하고, 적법절차의 원리에도 반하는 것이다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항들의 입법목적과 의의

(1) 특정범죄신고자 등 보호법은 1999. 8. 31. 법률 제5997호로 제정되어 2000. 6. 1. 시행되었다. 범죄가 점차 흉포화·조직화되면서 범죄피해자가 증언 후 보복을 당하는 사태가 생겼고, 그러한 보복범행을 우려하여 범죄신고를 기피하는 현상이 생겨 형사사법제도의 운영에 중대한 장애가 되자, 형사절차에서 범죄신고자 등을 실질적으로 보호할 수 있는 제도적 장치를 마련하고자 제정되었다(법 제1조). 법은 특정범죄에 관한 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 한하여 적용된다(법 제3조). 국가는 범죄신고자 등을 보호하고 이들에 대한 보복범죄를 예방하기 위한 법적ㆍ제도적 장치를 마련하고 필요한 재원을 조달하여야 하는 한편, 수사기관 등은 법을 적용함에 있어서 피의자ㆍ피고인의 방어권 및 변호인의 변론권을 부당하게 침해하지 아니하도록 주의하여야 한다(법 제4조).

(2) 이 사건 법률조항들의 입법목적은 특정범죄에 관한 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에, 형사절차에서 증인으로 소환된 범죄신고자 등이 안심하고 자발적으로 진술할 수 있도록 그 범죄신고자 등을 실질적으로 보호함으로써, 피해자의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 범죄로부터 사회를 방위함에 이바지함과 아울러 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 것이다.

피고인의 방어권 보장과 특정범죄신고자 등의 보호는 대립되는 이념으로서 이 둘의 조화점을 선택할 수밖에 없다. 법은 증인으로 소환받은 특정범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 범죄신고자 등 증인의 인적사항을 비공개하도록 하고 피고인을 퇴정시키고 증인신문할 수 있도록 하는 한편, 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 하는 경우에 변호인이 없는 때에는 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하며, 증인신문 종료 후 피고인에게 증언의 요지를 고지하게 하도록 함으로써 피고인의 방어권 보장과 특정범죄신고자 등의 보호 사이에 조화를 이루려고 하였다.

나. 이 사건 법률조항들에 의해 제한되는 기본권

(1) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 모든 국민에게 적법하고 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 819-820). 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증을 하는 등 공격, 방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 , 판례집 6-1, 348, 355；헌재 1996. 1. 25. 95헌가5 , 판례집 8-1, 1, 14；헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 819-820；헌재 1998. 7. 16. 97헌바22 , 판례집 10-2, 218, 226；헌재 2001. 6.

28. 99헌가14 , 판례집 13-1, 1188, 1200).

(2) 헌법은 피고인의 반대신문권을 미국이나 일본과 같이 헌법상의 기본권으로까지 규정하지는 않았으나 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문권을 명문으로 규정하여 피고인에게 불리한 증거에 대하여 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있는바, 이는 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제3항 및 제4항에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 구현한 것이고(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26 , 판례집 6-1, 348, 362；헌재 1998. 9. 30. 97헌바51 , 판례집 10-2, 541, 549；헌재 1998. 12. 24. 94헌바46 , 판례집 10-2, 842, 851), 검사가 신청한 증인의 성명, 거주지 등 인적사항은 증언의 탄핵을 위한 반대신문에 필수적인 것이므로, 증인의 인적사항을 피고인 측에게 공개하는 것은 피고인의 반대신문권을 실질적으로 보장하기 위한 전제조건이라고 할 수 있다.

(3) 이 사건 법률조항들은 특정범죄신고자 등의 보호를 규율하면서 형사소송절차에서 증인의 인적사항을 비공개로 할 수 있도록 하고, 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이로 인하여 피고인은 헌법 제27조가 정한 재판청구권, 그중에서도 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 제한받게 된다.

청구인은 이 사건 법률조항들이 적법절차의 원칙에 위반된다고 주장하나, 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 이 사건 법률조항과 관련해서는 사실상 반대신문권을 보장하여 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 문제에 귀착된다고 할 것이므로, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 대한 판단 속에 적법절차의 원칙 위반 여부에 대한 판단까지 포함된다고 할 것이다.

다. 이 사건 법률조항들이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부

(1) 앞서 본 바와 같이 헌법 제27조 제1항은 공정한 재판을 받을 권리를 규정하고 있다. 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”라고 무죄추정의 원칙을 규정하여 형사재판절차에서 소극적 진실주의를 헌법적으로 보장하고 있다. 그러나 형사재판절차는 소극적 진실주의뿐만 아니라 적극적 진실주의, 신속한 재판을 받을 권리 등도 아울러 구현하여야 한다.

헌법은 제27조 제1항에서 “법률에 의한” 재판을 받을 권리를 보장함으로써 헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화할 것인가에 관하여는 법률에 의한 형성에 맡기고 있다. 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시하거나, 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙에 위반되는 내용의 절차를 형성하지 아니하는 한 재판절차를 합리적으로 형성할 수 있는 입법형성권을 가진다(헌재 1998. 12. 24. 94헌바46 , 판례집 10-2, 842, 851).

(2) 이 사건 법률조항들은 형사소송절차에 있어서 특정범죄에 관한 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 증인의 인적사항을 비공개하도록 하고, 피고인을 퇴정시키고 변호인만이 재정한 상태에서 증인신문을 행할 수 있도록 하고 있는바, 이는 앞서 본 바와 같이 특정범죄에 관한 형사절차에서 국민이 안심하고 자발적으로 협조할 수 있도록 그 범죄신고자 등을 실질적으로 보호함으로써 피해자의 진술을 제약하는 요소를 제거하고 이를 통해 범죄로부터 사회를 방위함에 이바지함과 아울러 실체적 진실의 발견을 용이하게 하기 위한 목적을 가지고 있으므로, 그 목적의 정당성이 인정된다.

그리고 특정범죄에 관한 범죄신고자 등이나 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에 위와 같은 방법으로 피고인의 방어권 보장의 제한을 인정하는 것은, 특정범죄신고자 등을 실질적으로 보호한다는 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 판단된다.

피고인의 반대신문권 보장을 헌법적 가치 또는 형사법적 원리로 채택하고 있는 각국에서도 증인 보호 또는 실체적 진실 발견 등을 위하여 피고인의 반대신문권 보장의 예외를 인정하는 규정들을 두고 있다. 독일과 일본에서도 증인의 인적사항 비공개 및 피고인 퇴정 후 증인신문을 각 허용하고 있고, 국제조직범죄에 대한 유엔협약도 제24조에서 협약의 적용대상인 국제조직범죄에 관한 형사절차에서 증인의 인적 사항에 관한 정보공개를 제한하는 조치를 포함하는 증인의 신변보호조치와 비디오접속 기타 적절한 통신수단을 사용한 증거조사방법 등 적절한 조치를 취할 의무를 체약국에게 부과하고 있다.

(3) 이 사건 법률조항들은 “증인 또는 그 친족 등이 보복을 당할 우려가 있는 경우”에 한하여 적용되도록 제한하여 피고인의 방어권에 대한 제한을 최소화하고 있다.

증인 또는 그 친족 등이 실제로 위해를 당하여 피해

가 발생한 이후에는 폭력단체의 활동과 관련된 범죄의 신고자 등을 위협으로부터 실질적으로 보호한다는 입법목적을 달성하기 어렵거나 불가능하게 되므로 그러한 피해가 발생하기 전에 증인을 보호하는 규정을 두어야 입법목적의 달성이 가능해진다는 점, 법 제2조 제5호에서 “보복을 당할 우려가 있는 경우라 함은 범죄신고 등과 관련하여 생명 또는 신체에 대한 위해나 재산 등에 대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 충분한 이유가 있는 경우를 말한다.”라고 구체적으로 그 요건을 제한하여 규정하고 있는 점, 아래에서 보는 바와 같이 변호인을 통한 반대신문권은 의연히 보장되고 있는 점, 이 사건 법률조항들과 달리 증인의 인적사항을 공개하거나 피고인의 참여 하에 차폐장치, 비디오접속, 음성변조를 이용하여 증인신문하는 방식을 채택하면 증인으로 소환된 범죄신고자 등에 대한 보호가 충분치 못한 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항들의 조치는 범죄신고자 등 증인의 보호를 위하여 필요한 최소한의 조치라고 할 수 있다.

그리고 이 사건 피고인 퇴정조항에 의하여 피고인 퇴정 후 증인신문을 하는 경우에도 피고인은 여전히 형사소송법 제161조의2에 의하여 반대신문권이 보장된다. 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 입정하게 한 후 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하도록 하고(법 제11조 제7항, 형사소송법 제297조 제2항), 변호인이 없는 때에는 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하여 변호인이 증인을 대면하고 반대신문을 하는 방법으로 변호인의 조력을 받도록 하고 있다. 이 경우에 변호인이 반대신문 전에 피고인과 상의하여 반대신문사항을 정리하면 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장될 수 있다.

또한 인적사항이 공개되지 아니한 증인에 대하여도 증인신문 전에 수사기관 작성의 조서나 증인 작성의 진술서 등의 열람·복사를 통하여 그 신문 내용을 어느 정도 예상할 수 있고, 예상할 수 없었던 증언 내용이 있는 경우에도 위와 같은 방법으로 변호인이 피고인과 상의하여 반대신문의 내용을 정리한 후 반대신문할 수 있으므로, 증인의 인적사항 비공개로 인하여 피고인의 방어권 행사에 본질적인 제한을 받는다고 보기 어렵다.

그리고 재판장 또는 판사는 검사에게 증인에 대한 신원관리카드가 작성되지 아니한 경우에는 그 작성 및 관리를 요청할 수 있어서(법 제11조 제2항) 만약 증인이 위증하는 경우에는 위증의 책임도 물을 수 있도록 하고 있다.

그러므로 이 사건 법률조항들로 인하여 피고인의 방어권이나 공정한 재판을 받을 권리가 제한되는 정도는 크다고 보기 어렵고, 특정범죄의 범죄신고자 등 증인 등을 보호하고 실체적 진실의 발견에 이바지하는 공익에 비하여 크다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항들은 기본권제한에 관한 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.

4. 결 론

이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.