나. 피해자가 실제로 퇴직하지 않았더라도 노동능력상실률 상당의 일실퇴직금을 인정할 것인지 여부

나. 가해자의 불법행위로 인하여 피해자의 가동능력이 일부나마 상실된 이상 일실퇴직금을 구하는 피해자의 임금 또한 그만큼 감소될 것이고, 그 퇴직금 또한 이와 같이 감소된 임금을 기초로 하여 산정될 것임은 논리상 명백한 것이므로, 일실퇴직금을 구하는 피해자가 변론종결 당시 실제로 퇴직하지 않았다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 그 피해자는 남은 가동능력을 가지고그 사업장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동능력상실률 상당의 일실퇴직금을 인정하는 것이 타당하다.

원고 1의 나머지 상고와 원고 2의 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 제1점에 대하여

과실상계에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바( 당원 1992.11.13. 선고 92다14687 판결 ), 원심이 인정한 피고와 원고 1의 과실에 대한 사실인정과 위 원고의 과실비율을 25%로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 비추어 보면, 원고 1이 계속하여 월간근무일수를 개근해 왔고, 그에 따라 사고 후에도 연, 월차휴가수당의 지급원인이 계속하여 발생할 개연성이 있다고 볼 만한 자료가 없다고 한 원심의 사실인정을 수긍 할 수 있으므로 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 관하여

불법행위로 인한 후유장애로 말미암아 외모에 추상이 생긴 경우에 그 사실만으로는 바로 육체적인 활동기능에 장애를 가져오지 않는다 하더라도 추상의 부위와 정도, 피해자의 성별, 나이 등과 관련하여 그 추상이 장래의 취직, 직종 선택, 승진, 전직에의 가능성 등에 영향을 미칠 정도로 현저한 경우에는 그로 인한 노동능력의 상실이 있다고 봄이 상당하다( 당원 1991.8.27. 선고 90다9773 판결 ) 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 원고의 추상의 부위와 정도, 성별, 나이 등을 고려하여 국가배상법시행령 별표2의 제14급 제4호를 준용하여 5%의 가동능력상실이 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.

4. 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 원고의 일실퇴직금 청구에 대하여 위 원고가 그가 재직하고 있는 소외 주식회사 두산식품주식회사를 퇴직할 수밖에 없었다는 사실을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 종전의 직장에 계속하여 근무하고 있다는 사실을 인정한 다음, 일실퇴직금이란 불법행위로 인하여 사망하거나 후유장해로 인하여 종전의 직장에 계속 근무할 수 없게 된 경우에 인정된다고 판단하면서 이를 배척하였다.

그러나 교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동능력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 된 일실이익손해를 피해자의 노동능력상실률을 인정·평가하는 방법에 의하여 산정할 경우, 그 노동능력상실률은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련 정도, 신체적 기능의 장애 정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로의 전업 가능성 및 그 확률, 기타 사회적, 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률이어야 하는 것이므로, 법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정 평가하였다면, 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 계속 근무하고 있다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다 할 것이고( 당원 1992.12.22. 선고 92다31361 판결 등), 따라서 가해자의 불법행위로 인하여 피해자의 가동능력이 일부나마 상실된 이상 일실퇴직금을 구하는 피해자의 임금 또한 그만큼 감소될 것이고, 그 퇴직금 또한 이와 같이 감소된 임금을 기초로 하여 산정될 것임은 논리상 명백한 것이므로 일실퇴직금을 구하는 피해자가 변론종결당시 실제로 퇴직하지 않았다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한, 그 피해자는 남은 가동능력을 가지고 그 사업장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동능력상실률 상당의 일실퇴직금을 인정하는 것이 타당하다 고 할 것이다.

그렇다면 이와 견해를 달리하여 위 원고의 일실퇴직금을 배척한 원심판결에는 일실퇴직금에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

5. 원고 2는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 청구가 일부 기각된 위자료부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로, 이 부분 상고는 이유가 없다.

6. 그러므로 원심판결중 원고 1의 일실퇴직금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 1의 나머지 상고와 원고 2의 상고를 모두 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.