[2] 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권의 일부를 임의변제받은 사안에서, 그 변제된 금원은 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며 공동근저당권자는 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 한 사례

근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다 ( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항 에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.