나.특별법 배임조항이 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

다.특별법 배임조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

라.업무상 배임조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 특별법 배임조항이 배임행위로 취득한 이득액에 따라 업무상 배임죄를 단계적으로 가중처벌하는 것은 업무상 배임행위가 국민경제에 미치는 영향을 고려할 때 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 이득액에 따른 단계적 가중처벌을 법률에 명시함으로써 일반예방 및 법적 안정성에 기여할 수 있고 사법에 대한 신뢰를 제고할 수도 있다. 또한, 재산범죄에서 이득액은 법익침해라는 결과불법의 핵심 요소이므로 이를 기준으로 한 단계적 가중처벌은 수긍할 만한 합리적 이유가 있고, 구체적 사

안에 따라서는 집행유예의 선고도 가능하다. 따라서 특별법 배임조항이 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 특별법 배임조항에서 말하는 이득액이란 업무상 배임행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻하는 것이고 법원도 이와 같이 해석하고 있으므로, 특별법 배임조항이 형식적 의미의 이득액을 규정했기 때문에 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라.대법원은 경영상의 판단에 관한 법리를 수용하여 기업 경영인의 업무상 배임죄의 고의 판단을 할 때 엄격한 해석기준을 적용하고 있고, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 입법자의 광범위한 입법재량의 범위 안에 있으므로 업무상 배임조항이 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 과잉입법이라고 보기 어렵다.

재판관 이정미의 특별법 배임조항에 대한 반대의견

특별법 배임조항은 오로지 ‘배임행위에 따른 이득액’만을 기준으로 처벌의 정도를 달리함으로써 수많은 양형인자 가운데 법익침해라는 불법요소만 지나치게 강조하고 있다. 또한, 특별법 배임조항이 범죄의 가액만을 기준으로 차등적으로 처벌하다 보니 그 범죄가 포괄일죄로 의율이 되는지 또는 경합범으로 의율이 되는지에 따라 법정형에 현저한 차이가 나게 되어 처벌의 불균형이 심해지고, 그 법정형이 형법상 사람의 생명이나 신체를 침해하는 범죄의 법정형과 비슷하여 형벌체계 상의 불균형을 초래한다. 따라서 특별법 배임조항은 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배된다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제356조 중 제355조 제2항에 관한 부분

나. 헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 , 판례집 20-1상, 426, 432-433

라. 헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 , 판례집 20-1상, 426, 432-433대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결

2. 채○철( 2014헌바153 )대리인 법무법인 두우}담당변호사 김덕진 외 1인법무법인 열린법률담당변호사 고혜련

당해사건1.서울고등법원2013노2178특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등(2014헌바99)

2.대법원2013도10549특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등( 2014헌바153 )

가. 2014헌바99 사건

청구인은 2012. 7. 31. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 12년을 선고받고 항소하여 2013. 1. 25. 징역 10년을 선고받았다. 청구인은 상고하여 2013. 6. 27. 유죄부분에 대해 파기환송판결을 받았고, 2014. 1. 9. 고등법원에서 징역 8년을 선고받았다. 청구인은 파기환송된 항소심 계속 중 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 중 형법 제356조 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2014. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2014헌바153 사건

청구인은 2012. 2. 24. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 7년을 선고받고 항소하여 2012. 9. 21. 징역 6년에 벌금 1천만 원을 선고받았다. 청구인은 상고하여 2013. 3. 14. 유죄부분에 대해 파기환송판결을 받았고, 2013. 8. 13. 고등법원에서 징역 4년을 선고받았다. 청구인은 다시 대법원에 상고

하여 상고심 계속 중 형법 제356조 및 제355조 제2항, 그리고 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 2014. 3. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 형법 제356조 가운데 형법 제355조 제2항에 관한 부분(이하 ‘특별법 배임조항’이라 한다) 및 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제356조 중 제355조 제2항에 관한 부분(이하 ‘업무상 배임조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1990. 12. 31. 법률 제4292호로 개정되고 2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것)

제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 형법 제347조(詐欺)ㆍ제350조(恐喝)ㆍ제351조(제347조 및 제350조의 상습범에 한한다)ㆍ제355조(橫領, 背任) 또는제356조(업무상의횡령과배임)의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1.이득액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2.이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제355조(횡령,배임) ② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

제356조(업무상의횡령과배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

3. 청구인들의 주장

가. 2014헌바99 사건

특별법 배임조항은 ‘이득액’에 따라 구성요건을 달리하여 가중처벌하고 있는데, 이득액의 개념을 명확하게 규정하고 있지 아니하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또 특별법 배임조항이 형식적 이득액만 기준으로 가중처벌하는 것은 책임주의 원칙에 위배되고, 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 평등원칙에 위배된다.

나. 2014헌바153 사건

업무상 배임조항의 구성요건인 ‘손해’는 그 의미가 명확하지 아니하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 이사 등의 경영행위와 관련하여 주의의무나 충실의무 위반에 대하여 민사책임과 별도로 형사상 배임죄의 죄책을 묻는 것은 사적 자치가 보장되어야 하는 기업 활동의 영역을 국가의 형벌권이 과도하게 간섭하는 과잉입법으로서 과잉금지원칙에 위배된다.

특별법 배임조항은 형법상의 업무상배임죄에 비하여 법정형이 지나치게 높을 뿐만 아니라, 범인의 성행ㆍ전과 유무ㆍ범행의 동기ㆍ범행 후의 정황 등과 상관없이 피해액의 정도에 따라 법정형에 차등을 두고 있어 결과책임을 묻는 것이 되므로, 책임과 형벌 사이의 비례를 요구하는 책임주의원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 명확성원칙 위배 여부

죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지 국민이 알 수 없어 법을 지키기 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의 이념이 실현될 수 없기 때문이다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적 개념만으로 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 그 적용대상자와 구체적으로 금지되고 있는 행위의 내용을 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217 등 참조).

(1) 특별법 배임조항

특별법 배임조항의 ‘이득액’은 업무상 배임죄로 인하여 자기가 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액임이 분명하다. 자기 또는 제3자에게 재산상 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 판단하여야 하며, 적극적 이익이든 소극적 이익이든 불문한다. 그리고 재산상 이익의 가액은 특별한 사정이 없는 한 그 재산상 이익의 시장가치인 객관적 교환가치를 말하는 것으로 보는 것이 통상의 의미에 충실한 해석이다. 즉, 특별법 배임조항에서 말하는 이득액이란 업무상 배임행위로 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻함이 분명하다.

특별법 배임조항에서는 업무상 배임으로 인한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 법정형도 가중되고 있다. 따라서 이를 적용할 때 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다. 대법원도 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 재산상 이익의 가액이 일정액 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그에 따라 형벌도 가중되는 만큼 그 재산상 이익의 가액은 엄격하고 신중하게 판단하여야 한다. 따라서 업무상 배임으로 인한 재산상의 이익이 있었다는 점은 인정되지만 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다.”고 판시하여(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결) 이득액의 의미에 관하여 객관적 교환가치 즉 실질적인 이득액의 의미로 해석하고 있다.

결국, 특별법 배임조항이 이득액의 개념에 관하여 별도로 규정하고 있지는 않으나, 위와 같은 해석 방법에 따라 그 의미내용을 충분히 합리적으로 파악할 수 있으므로 특별법 배임조항이 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 업무상 배임조항

업무상 배임조항은 업무상 다른 사람의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 ‘손해’를 가한 경우를 처벌하고 있다. 그러므로 업무상 배임죄가 성립하려면 본인에게 재산상 손해가 발생하여야 한다. 여기서 재산상 손해라 함은 경제적 의미의 재산 가치를 감소시키는 모든 경우를 말하고, 기존 재산의 감소이건, 장래에 취득할 이익의 상실이건 묻지 않음이 분명하다. 이때 재산가치의 감소가 있는지 여부는 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 판단되어야 한다. 한편 재산상의 손해는 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 대법원은 손해발생 위험의 인정기준에 관하여 “재산상 실해 발생의 위험, 즉 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험”으로 판시하여(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 판결 참조), 손해의 개념과 범위를 엄격하게 해석하고 있다.

이와 같이 업무상 배임조항에서 손해라는 개념은 재산상의 손해를 의미하고, 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험이 있는 경우도 포함하는 것으로 그 의미내용을 충분히 합리적으로 파악할 수 있다. 따라서 그 의미가 과도하게 불명확하여 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나. 특별법 배임조항의 책임과 형벌 사이 비례원칙 위배 여부

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라, 우리 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되는 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계 상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는 데 필요한 정도를 벗어나 헌법상 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽게 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안 된다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).

오늘날 경제규모의 확대로 업무상 배임죄가 발생하는 경우 그 피해 규모는 날로 커지고 있고, 이에 따라 국민경제에 부정적 영향을 미칠 가능성도 커지고 있다. 그러므로 특별법 배임조항이 배임행위로 취득한 이득액에 따라 업무상 배임죄를 단계적으로 가중처벌하는 것은 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

한편, 앞에서 본 것처럼 법원은 이득액의 개념과 범위를 엄격하고 신중하게 해석하고 있다. 그리고 이득액에 따른 단계적 가중처벌을 법률에 명시함으로써 일반예방 및 법적 안정성에 기여할 수 있고 법원의 양형편차를 줄여 사법에 대한 신뢰를 제고 할 수도 있다. 또한, 재산범죄에서 이득액은 법익침해라는 결과불법

의 핵심 요소이므로 이를 기준으로 한 단계적 가중처벌은 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 나아가 구체적 사안에 따라서는 형법 제53조의 작량감경 조항에 따라 집행유예의 선고도 가능하므로, 특별법 배임조항이 이득액만 기준으로 단계적으로 가중처벌을 하여도 그 책임에 비해 형벌이 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다. 따라서 특별법 배임조항이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 특별법 배임조항의 평등원칙 위배 여부

청구인 신○규는 특별법 배임조항이 이득액을 손해의 위험에서 도출되는 형식적 이득액으로 규정한 결과 무담보로 1억 원을 대출해 준 사람은 업무상 배임조항의 적용을 받는데 50억 원을 대출하면서 49억 원 상당의 담보를 받은 사람은 특별법 배임조항이 적용되는 불합리한 차별이 발생한다고 주장한다. 그러나 앞에서 본 것처럼 특별법 배임조항에서 말하는 이득액이란 업무상 배임행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻하는 것이고 법원도 이와 같이 해석하고 있으므로 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 업무상 배임조항의 과잉금지원칙 위배 여부

청구인 채○철은 업무상 배임조항이 기업 활동의 영역에 국가 형벌권이 과도하게 간섭하는 것으로 과잉금지원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 대법원은, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고 있어 경영자가 아무런 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 안에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생할 경우가 있는데 이런 경우까지 업무상 배임죄의 형사책임을 묻는다면 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 하면서, 이른바 ‘경영상의 판단’에 관한 법리를 수용하여 기업 경영인의 업무상 배임의 고의 판단을 할 때 엄격한 해석기준을 적용하고 있다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결). 또한 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 입법자의 광범위한 입법재량의 범위 안에 있다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조). 이러한 사정을 종합하여 보면, 업무상 배임조항이 국가형벌권 행사에 관한 입법재량의 범위를 벗어난 과잉입법이라고 보기 어렵다.

5. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에서 특별법 배임조항이 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배된다는 재판관 이정미의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 이정미의 특별법 배임조항에 대한 반대의견

원칙적으로 사경제 영역은 자유와 창의를 바탕으로 하고 있으므로 기업의 경영자가 그 임무에 위반한 행위를 하였을 때, 계약이나 민사법상의 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 그 행위에 의해서 자유와 창의를 바탕으로 한 경쟁질서가 훼손될 때 비로소 형사적 제재가 개입하는 것이 바람직하다. 사경제의 영역에서 법 위반행위에 관한 판단은 다양한 요소로 이루어지며 범죄행위로 얻은 이득가액은 그 중 하나에 불과함에도, 특별법 배임조항은 오로지 ‘배임행위에 따른 이득액’만을 기준으로 처벌의 정도를 달리함으로써 수많은 양형인자 가운데 법익침해라는 불법요소만 지나치게 강조하고 있다. 또한, 특별법 배임조항이 범죄의 가액만을 기준으로 차등적으로 처벌하다 보니 그 범죄가 포괄일죄로 의율이 되는지 또는 경합범으로 의율이 되는지에 따라 법정형에 현저한 차이가 나게 되어 처벌의 불균형이 심해지고, 그 법정형이 형법상 사람의 생명이나 신체를 침해하는 범죄의 법정형과 비슷하여 형벌체계 상의 불균형을 초래한다. 따라서 특별법 배임조항은 책임과 형벌 사이 비례원칙에 위배된다(헌재 2013. 7. 25. 2011헌바397 등의 반대의견 참조).