청구법인이 청구법인과 특수관계 있는 청구외 OOO로부터 그가 운영하던 서울특별시 영등포구 OO동 OOOO 소재 OOO주유소(이하 “쟁점주유소”라 한다)를 93.10.13 양수하면서 감정평가사가 감정한 감정가액을 근거로 쟁점주유소의 영업권을 587백만원(이하 “쟁점영업권”이라 한다)으로 평가하여 그 대금을 청구외 OOO에게 지급하고 93사업년도 법인세신고시 쟁점영업권에 대한 감가상각액 29,350,000원을 손금계상하여 신고하였다.

처분청은 위 영업권가액을 부인하고 동 영업권상각액 29,350,000원을 손금부인하여 익금산입하여 산출한 93사업년도 법인세 18,357,700원을 96.9.16 청구법인에게 결정고지하자, 청구법인은 이에 불복하여 96.11.15 심사청구를 거쳐 97.2.17 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구법인은 쟁점영업권을 제3기관인 감정평가사가 평가한 금액을 기준으로 하여 매입하였으므로 이를 정당한 매입으로 보아야 한다.

나. 국세청장 의견

법인세법시행규칙 제16조의 2에서 시행령 제46조의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 감정평가법인이 감정평가한 가액에 의하도록 되어 있으나, 이 건의 경우 개인감정평가사가 평가하였으며 또한 동 감정평가사의 감정내용을 보면 수익가격을 결정함에 있어 총자산평가액에서 부채의 평가액을 공제한 가액을 자본금으로 하지 아니하고 손익계산서상의 전년도 경상이익을 적용함으로써 수익력을 과대계상하여 쟁점영업권을 과대평가하였다고 판단된다.

또한 처분청이 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호의 규정에 의하여 쟁점영업권을 평가한 바에 의하면 영업권의 가액이 없음이 확인된다.

그러하다면 청구법인이 청구외 OOO에게 시가를 초과하여 쟁점영업권 명목으로 지급한 587백만원은 부당행위계산 부인대상에 해당된다고 할 것이므로 처분청이 쟁점영업권 상각액을 손금부인한 처분은 정당하다고 판단된다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이건 심판청구의 다툼은 감정평가사가 평가한 쟁점 영업권을 부인한 처분의 당부를 가리는데 있다 하겠다.

나. 관계법령

(1) 법인세법 제20조에서 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다 라고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제46조 제1항 제1호에서 출자자와 그 친족을 특수관계자라고 규정하고 있으며, 같은조 제2항 제4호에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때”를 출자자 등으로부터 자산을 시가를 초과하여 매입하거나 출자자 등에게 자산의 시가에 미달하게 양도하는 때로 규정하고 있다. 또한, 같은법 시행규칙 제16조의 2에서 시행령 제46조의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고, 감정한 가액이 없는 경우에는 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제6항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다 라고 규정하고 있으며,

(2) 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호에서 영업권의 평가는｛상속개시일전 3년간 (3년에 미달할 때에는 그 년수)의 평균순이익×1/2­상속개시일 현재의 자기자본×1년 만기 정기예금의 이자율을 감안하여 재무부령이 정하는 율｝×상속개시일 이후의 영업권의 지속년수(원칙적으로 5년으로 한다)의 산식에 의하도록 규정하고 있다.

다. 사실 및 판단

(1) 영업권이라 함은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 거래관계 등 영업상의 기능내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말한다.(대법원 95누18697, 97.5.28 참조)

(2) 위와 같은 성질의 영업권의 가액에 대하여 전시 법인세법 시행규칙 제16조의 2는 시가가 불분명한 경우에는 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 감정한 가액에 의하고 감정가액이 없는 경우에는 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호에 의하도록 정하고 있다.

(3) 청구법인이 그와 특수관계에 있는 청구외 OOO로부터 매입한 쟁점주유소의 영업권에 대하여 불특정 다수인 간에 자유로이 거래되는 가액인 시가가 있지 아니하므로 그 가액은 감정평가법인이 감정한 가액이나 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호에 의하여 평가하여야 할 것이다.

그런데 청구법인이 쟁점주유소의 토지를 제외한 사업을 양수함에 있어서 청구외 감정평가사 OOO은 쟁점주유소의 90년도부터 92년도의 수익이익을 정상이윤율로 환원한 수익환원법에 의하여 쟁점주유소의 영업권을 평가하였다. 그런데 이러한 수익환원법에 의하여 평가함에 있어서 적용한 정상이윤율인 0.2가 동종 업종에서의 정상이윤율인지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 수익가격의 산출을 위한 자본금을 계산하면서 쟁점주유소의 과세기간 종료시의 자산총액이 아닌 당해자산의 취득원가가 되는 기장가액에서 부채를 차감한 차액상당액에 위 정상이윤율 0.2를 적용함으로써 결과적으로 쟁점영업권의 가액이 과대평가되었다고 보인다.

그러하다면 쟁점영업권은 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호에 의하여 평가하여야 할 터인데 이와 같은 방법에 의하여 평가하여 보면 쟁점영업권의 가액이 산출되지 아니하므로 청구법인의 쟁점영업권 취득가액 587백만원은 고가매입에 해당되며 청구법인이 청구외 OOO와 특수관계에 있음에 다툼이 없으므로, 쟁점영업권 거래는 전시 법인세법 제20조에 의하여 부당행위계산 부인되어야 한다. 쟁점영업권 거래가 부당행위계산 부인된다면 청구법인이 쟁점영업권을 587백만원에 유상으로 매입하였음을 전제로 하여 93사업년도에 손금계상한 감가상가비 29,350,000원은 손금부인되어야 할 것이다.

이 건 심판청구는 청구법인의 주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조, 제645조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.