나. 도급인과 수급인 사이의 건물소유권 귀속에 관한 원도급계약상의 특약의 효력을 하수급인이 승인한 것으로 보아야 할 경우

나. 도급인과 수급인 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 도급인에게 소유권을 귀속시키기로 특약을 하고 수급인(하도급인)과 하수급인 사이에 하도급계약을 체결함에 있어 원도급계약상의 위 특약에 저촉되는 약정을 한 바 없고 이에 대한 이의 제기가 없었다면 하수급인도 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈로부터 이 사건 공영장건물 신축공사를 하도급받아 신축하고 1987.4.21.에 준공검사를 받아 그 무렵 원도급인인 피고에게 이를 인도하였다고 인정하고 있다.

기록에 의하면, 원심이 인용한 전증거에 의하여도 원고가 이 사건 공연장을 신축한 다음 이를 피고에게 인도하였다는 점을 인정할 수 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 증인 백 학기는 원고와 위 소외 회사 사이의 공사비 문제로 이 사건 공연장을 개장하지 못하고 있다 하여 이 사건 공연장을 인도받지 못하고 있다는 취지로 진술하고 있으니, 원고가 위 공연장을 피고에게 인도하였다고 인정한 원심의 조치는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙위배의 잘못을 저질렀다 할 것이다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 공연장의 소유권이 원고에게 있음이인정되지 아니하고 그 소유권확인청구가 배척되는 이 사건에 있어서 위와 같은원심의 채증법칙위배의 잘못은 판단결과에 영향을 미칠 수 없다 할 것이어서 결국 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2, 4점에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 피고와 소외 주식회사 코스모스엔터프라이즈 사이의 원도급계약이 해제로 실효되었다는 원고의 주장에 대하여 원심은 피고 소송대리인의 1988.9.30.자 준비서면의 기재를 보면 피고와 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈 사이에는 이 사건 공연장의 공사에 관한 계약뿐 아니라 옥외광고물 설치 및 운영약정도 함께 체결하였는데 옥외광고물설치 공사는 위 소외 회사가 제대로 이행하지 아니하고, 또 이 사건 공연장에 관한 공사에 있어서는 위 소외 회사의 무자력으로 인하여 하수급인인 원고에게 공사대금을 제대로 지급하지 않는 등 말썽이 일던 중 피고가 1987.4.7.경 위 2개공사의 약정 중 옥외광고물설치 및 운영약정을 해제하였다는 주장만 있을 뿐이지 이 사건 공연장의 공사에 관한 계약마저 해제하였다는 주장은 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 당사자변론의 취지를 오해하고 자백에 반하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

논지는 또 피고와 위 소외 회사 사이의 원도급약정은 그 약정에 정한 기한인 10일 이내에 도급계약이 체결되지 아니하여 실효되었으니 원심이 원도급계약이 유효하게 존속함을 전제로 하여 하수급인인 원고는 피고와 원수급인인 위 소외 회사 사이의 소유권귀속에 관한 특약을 배척할 수 없다고 판단하였음은 도급 및 하도급에 관한 법리오해 사실오인의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 원도급약정이 위와 같은 사유로 실효되었다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 사실심에서는 주장한 바 없었음은 명백하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없어 논지는 이유없다.

3. 상고이유 제3, 5점에 관한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 서울 도봉구 산 28의6 일대에 서울드림랜드 공원을 설치, 운영할 계획을 세우고 이에 따라 1986.8.19.에 소외 주식회사 대승과 사이에 위 공원시설중의 일부인 이 사건 공연장을 위 소외 회사의 비용으로 신축하여 그 소유권을 피고에게 귀속시키기로 하되 그 대가로 위 소외 회사가 준공일로부터 10년간 이 사건 공연장의 점용권 및 운영수익권을 가지며, 또한 위 소외 회사가 자신의 비용으로 위 공원내에 편익시설물을 설치하여 그 소유권을 피고에게 귀속시키되 위 소외 회사는 설치된 시설물에 대한 광고권과 판매시설에서의 판매품목 및 독점공급업체 선정권을 공원개원일로부터 10년간 갖기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였고, 위 소외 회사는 위 공사를 담당하기 위하여 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈를 설립하여 위 계약상의 지위를 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈에게 양도하였으며, 피고는 1986.10.8.경 이 양도를 승인한 사실, 위 주식회사 코스모엔터프라이즈는 1986.11.25.에 원고에게 공사대금 550,000,000원, 준공일 1987.5.30. 인도일 같은 해 5.31.로 정하여 위 공사중 이 사건 공연장의 신축공사를 피고의 승낙을 받고서 하도급 주었으며, 이어 위 소외 회사와 원고는 이 사건 공연장 신축공사의 하도급계약에 관하여 추가로 1987.2.11.에 공사대금 88,000,000원을 증액하고, 또한 그 무렵에 공사대금 30,030,000원을 증액한 사실, 원고는 위 하도급계약에 따라 그의 출재로써 이 사건 공연장을 신축하고 1987.4.21.에 준공검사를 받아 그 무렵 이를 피고에게 인도한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 공연장이 비록 원고의 출재로써 완성된 것이기는 하나 원고는 위 주식회사 코스모엔터프라이즈의 하수급인이 어서 도급인인 피고와 원수급인인 위 소외 회사 사이의 앞서 본 이 사건 공연장의 소유권의 귀속에 관한 특약을 배척할 수 없다 할 것이므로 이 사건 공연장의 소유권은 위 특약에 좇아 피고에게 귀속되었다고 판단하고 있다.

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다고 보아야 할 것 임은( 당원 1984.11.27. 선고 80다177 판결 ; 1980.7.8. 선고 80다1014 판결 ; 1972.2.29. 선고 71다2541, 2542 판결 각 참조) 논지가 지적하는 바와 같다.

그런데 이 사건에서 보면, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고와 이 사건 공연장신축의 수급인인 위 주식회사 대승과 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 피고에게 그 소유권을 귀속시키기로 특약을 하였던 것이고 , 더우기 그 시설공사는 수급인의 책임으로 수급인이 지정한 원고 회사로 하여금 시공하기로 약정한 사실이 인정되며(갑제1호증), 위 수급인의 계약상지위는 하도급인인 위 주식회사 코스모엔터프라이즈에게 그대로 양도되었고,기록에 의하면 원도급계약상의 공사시공자로 지정되어 있는 원고가 위 코스모엔터프라이즈와 이 사건 공연장하급계약을 체결함에 있어서 원도급계약상의 위 소유권특약에 관하여 이에 저촉되는 약정을 한 바 없고, 이에 대한 아무런 이의제기가 없었음이 인정되니 원고는 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 할 것이다.

원심의 판시이유가 미흡하기는 하나 이 사건 공연장의 소유권은 위 특약의 효력에 좇아 피고에게 귀속된다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.