나. 사실상 도로의 소유자가 사용수익권을 포기하였거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 해석할 것인지 여부의 판단 기준

나. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 폭 6미터의 주택가 골목길의 일부를 이루는 토지로서 피고가 1971년경 도시계획상 도로예정지로 지정하였고, 피고 산하 쌍봉동사무소의 주관하에 1986년경 이 사건 토지 중 원심판시 별지도면 표시 (가), (나) 부분에 하수도설치공사가 이루어진 데 이어 위 (가)부분에 시멘트 콘크리트포장공사가 이루어졌으며, 같은 도면표시 (바), (아) 부분에 인근 주택조합원들에 의하여 화단이 조성되어 이 사건 토지 전부가 인근주민의 통행에 제공되고 있는 사실, 이 사건 토지는 원래 분할 전 토지인 천안시 (주소 생략) 답 5,018평방미터에서 분할된 토지로서, 위 분할 전 토지는 원고들의 아버지인 망 소외인이 1961.8.4. 이래 소유하여 오다가 1981.5.25. 원고들에게 증여하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 원고들의 공동소유가 되었는데, 위 분할 전 토지 중 이 사건 토지가 있는 부근에는 오래 전부터 자연적으로 형성된 도로가 있어 일반의 통행에 이용되어 왔고, 1971년경에는 위와 같이 피고에 의하여 도시계획상 도로예정지로 지정되기까지 한 사실, 한편 원고들은 위 분할 전 토지를 택지로 조성하여 그 위에 주택을 지어 분양하기로 하고 1981.5.26.경부터 같은 해 7.31.경까지 사이에 위 토지를 약 20여 필지로 분할한 다음, 지목을 답에서 대지로 변경하여 그 중 일부는 타에 매도하고 나머지 대지 위에는 직접 주택을 지어 매도하였으나, 이 사건 토지는 위 도시계획에 맞추어 인근 주민들의 통행로로 그대로 남겨둠으로써 결국 이 사건 토지 전부가 지금까지 도로로 이용되어 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 원고들은 선대로부터 소유하여 오던 5,018평방미터나 되는 토지를 영리의 목적하에 자진하여 20여 필지로 분할한 다음 그곳에 일단의 단지를 조성하여 이를 택지 자체로서 분양하거나 또는 그 위에 주택을 지어 분양하면서 그 분양받은 사람들이나 지역주민들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 주어야 할 입장에서 기왕에 도로예정지로 지정된 이 사건 토지가 위와 같은 통행로로 적합할 뿐더러 위 통행로가 있음으로 인하여 원고들이 분양한 주변토지의 효용을 증대시키는 효과도 있어 이 사건 토지를 분양대상에서 제외한 다음 이를 공중의 통행에 제공한 것으로 보이므로 원고들은 이 사건 토지에 대한 배타적이고 독점적인 사용수익권을 포기하고 주변토지의 소유자들 및 인근 주민들에게 그에 대한 무상통행권을 부여하였다 할 것이니 비록 그 후 피고가 주민들의 편의를 위하여 이 사건 토지에 하수도공사를 하고 그 일부를 콘크리트로 포장하였다 하더라도 이와 같은 사정만으로는 피고가 이를 도로로 점유하여 왔다거나 또는 원고들에게 손실이 발생하였다고 보기에는 부족하다는 이유로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다.

기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지 부근에 오래 전부터 자연적으로 형성된 도로가 있어 일반의 통행에 이용되어 왔고, 원고들이 그 소유 토지를 분할하여 분양함에 있어 분양받는 사람들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 주어야 할 입장에서 기왕에 도로예정지로 지정된 이 사건 토지가 위와 같은 통행로로 적합할 뿐더러 위 통행로가 있음으로 인하여 원고들이 분양한 주변토지의 효용을 증대시키는 효과도 있어 이 사건 토지를 분양대상에서 제외하였다고 인정하였음은 옳은 것으로 수긍이 가고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.

그런데 도로법 등의 적용을 받지 않는 사실상의 도로에 있어서는 국가나 지방자치단체가 그 도로를 시공하여 개설하거나 또는 이미 형성되어 있는 기존의 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것 인바, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 폭 6미터의 도로의 일부를 이루는 토지로서 1971년경 피고에 의하여 도시계획상 도로예정지로 지정되었고, 피고의 주관하에 1986년경 이 사건 토지 중 (가), (나) 부분에 하수도설치공사가 이루어진 데 이어 위 (가)부분에 시멘트콘크리트포장공사가 이루어져 위 토지가 인근주민의 통행에 제공되고 있다면, 위 토지는 피고가 사실상 지배주체로서 이를 점유하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유를 내세워 이 사건 토지에 대한 피고의 점유자체를 인정하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이다.

그러나 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하는 것 이므로, 원심이 위 분할전 토지의 분할매각 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 이 사건 토지의 위치나 성상, 주위환경 등에 관한 판시와 같은 여러 사정들을 종합하여 원고들이 이 사건 토지의 사용수익권을 포기하고 주변 토지의 소유자 등에게 무상통행권을 부여하였다고 판단하였음은 위와 같은 판단기준에 비추어 옳다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 사용수익권의 포기 내지 무상통행권 부여에 관한 법리오해, 변론주의 위배 또는 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.

이와 같이 원고들이 이 사건 토지의 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여한 것으로 인정된다면 피고가 이 사건 토지를 점유하는 여부와 관계없이 원고들에게 무슨 손해가 있다 할 수는 없을 것이다.

따라서 원심이 이 사건 토지에 대한 피고의 점유를 인정하지 아니하였음은 잘못이라 할 것이나, 원고들이 위 토지에 대한 사용수익권을 포기하거나 무상통행권을 부여하였다고 판단함으로써 원고들의 이 사건 청구를 배척한 그 결론은 옳고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.