모든 사건의 제1심 형사재판 절차에서는 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 충분히 보장되어 있고, 피고인이 제1심 재판결과를 인정하여 항소심에서 다투지 아니하였다면, 심판대상조항에 의하여 상고가 제한된다 하더라도 형사피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것은 아니다. 나아가, 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우 대법원은 그 위법이 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있으므로, 항소심 판결 자체의 위법을 시정할 기회는 피고인들에게 보장되어 있다.

그렇다면 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여

청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

재판관 김창종의 반대의견

이 사건 심판청구는 한정위헌청구라는 형식을 취하고 있지만 실질적으로는 청구인들에 대한 대법원 판결을 다투는 것이고, 이러한 목적을 위한 한정위헌청구는 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 부적법하다고 하여야 한다.

대법원 판결의 취지는 상고심이 사후심이기 때문에 항소심에서 항소인이 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심에서 판단하지 않은 사항이나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 상고이유로 삼아 상고할 수 없다는 것이고, 이를 상고이유로 삼아 상고심에서 판단할 수 있도록 한다면 이는 상고심의 사후심적 구조에 정면으로 반한다는 점을 밝힌 것에 불과하지, 심판대상조항을 해석에 의하여 그 적용범위를 축소하여 구체화한 것이 아니다.

심판대상조항은 상고이유를 규정한 형사소송법상의 절차규정에 불과하고, 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없다. 그러므로 설사 청구인들이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들에 대한 유죄판결이 이미 확정되었을 뿐 아니라 이를 이유로 재심을 청구할 수도 없으므로 청구인들에게 주관적 권리보호이익이 있다고 할 수 없다.

1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때

2.~4. 생략

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ①~③ 생략

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에

대하여는 재심을 청구할 수 있다.

⑤ 생략

헌법재판소법 제68조 제1항, 제2항

헌법재판소법 제75조(인용결정) ①~⑤ 생략

⑥ 제5항의 경우 및 제68조 제2항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에는 제45조 및 제47조를 준용한다.

⑦ 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

⑧ 생략

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제338조(상소권자) ① 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다.

② 생략

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의3(항소이유서와 답변서) ① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.

②~④ 생략

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의4(항소기각의 결정) ① 항소인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.

② 생략

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제361조의5(항소이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다.

1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때

4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때

5. 삭제

6. 삭제

7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때

8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때

9. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때

10. 삭제

11. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

12. 삭제

13. 재심청구의 사유가 있는 때

14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때

15. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제364조(항소법원의 심판) ① 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다.

② 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.

③ 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.

④ 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다.

⑤ 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다.

⑥ 항소이유 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제366조(원심법원에의 환송) 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제367조(관할법원에의 이송) 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다. 단, 항소법원이 그 사건의 제1심관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제370조(준용규정) 제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제371조(상고할 수 있는 판결) 제2심판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다.

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제379조(상고이유서와 답변서) ① 상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다.

②~⑤ 생략

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

1. 생략

2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

3. 재심청구의 사유가 있는 때

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제384조(심판범위) 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. 그러나, 전조 제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다.

헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 874

헌재 1995. 1. 20. 90헌바1 , 판례집 7, 853, 874

헌재 2011. 6. 30. 2010헌바395 , 판례집 23-1하, 404, 408

헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90 , 판례집 24-1하, 378, 387-389

헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 , 판례집 24-2하, 387, 399

대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결

대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결

대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결

청구인들은 농업경영에 이용할 목적이 없어 농지를 소유할 수 없음에도 불구하고 2010. 11. 26.부터 2011. 5. 16.까지 62회에 걸쳐 관할관청으로부터 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받았다는 농지법위반의 범죄사실로 기소되어, 2012. 1. 4. 제1심(대구지방법원 영덕지원 2011고단225)에서 청구인 이○남은 징역 8월에 집행유예 2년, 사회봉사 200시간을, 청구인 이○대는 징역 10월에 집행유예 2년, 사회봉사 200시간을 각 선고받았다.

제1심 판결에 대하여 검사만이 양형이 너무 가벼워 부당하다는 이유로 항소하였고, 2012. 5. 11. 항소심(대구지방법원 2012노214)은 검사의 항소를 받아들여 제1심 판결을 파기하고, 청구인 이○남에 대하여 징역 10월, 청구인 이○대에 대하여 징역 1년 2월의 실형을 각 선고하였다. 청구인들은 심리미진, 법리오해, 법령위반 등을 이유로 상고하였으나, 상고심(대법원 2012도6819)은

2012. 8. 23.“제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인들로서는 항소심판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.”는 이유로 상고를 기각하였다(이하‘이 사건 상고기각 이유’라 한다).

청구인들은 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때를 상고이유로 한 형사소송법 제383조 제1호로 인하여 청구인들의 재판청구권, 평등권, 행복추구권, 신체의 자유를 침해받았다고 주장하면서, 2012. 9. 27. 위 조항을 이 사건 상고기각 이유와 같이 해석하는 것은 위헌이라는 취지의 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 청구인들은 형사소송법 제383조 제1호를 이 사건 상고기각 이유와 같이 해석하는 것은 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하는바, 이 사건 심판청구가 형사소송법 제383조 제1호가 아니라 사실상 대법원 2012도6819 판결을 다투는 것이라면 이는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 원칙적으로 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없는 법원의 재판에 대한 것이므로 부적법하다. 따라서 이 사건 심판청구가 법원의 재판에 대한 것인지를 살펴본다.

대법원은,“상고심은 항소심에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 상고이유로 삼을 수 없고”(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 등 참조),“검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우 항소하지 아니한 피고인이 사실오인이나 법령위반 사유를 들어 상고할 수 없다.”(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결 등 참조)고 반복하여 판시하고 있다. 즉, 대법원은 형사소송법 제383조 제1호의 내용을“항소심에서 심판대상이 된 사항에 한하여 법령위반의 상고이유로 삼을 수 있도록 상고를 제한하는 것”으로 구체화하였다.

청구인들은 형사소송법 제383조 제1호를 이 사건 상고기각 이유와 같이 한정하여 해석하는 것은 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하고 있으나, 이러한 청구인들의 주장은 법원의 해석에 의해 구체화된 형사소송법 제383조 제1호의 적용범위가 너무 좁아서 위헌이라는 취지로 받아들일 수 있으며, 이는 결국 위 법률조항의 위헌을 다투는 것으로 볼 수 있다.

그렇다면, 이 사건 심판청구는 대법원의 해석에 의하여 구체화된 형사소송법 제383조 제1호가 청구인들의 재판청구권 등을 침해하는지 여부에 관한 법령에 대한 헌법소원이고, 법원의 사실관계의 인정이나 개별·구체적 사건에서 단순히 법률조항의 포섭이나 적용의 문제를 다투거나, 의미있는 헌법문제에 대한 주장 없이 단지 재판결과를 다투는 재판소원에 해당한다고 보기 어렵다.

나. 따라서 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제383조 제1호(이하‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)

제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

1. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

[관련조항]

[별지]와 같음

3. 청구인들의 주장

심판대상조항을 이 사건 상고기각 이유와 같이 해석하여 항소심 고유의 하자를 다툴 수 없다면, 심판대상조항은 청구인들의 재판청구권, 신체의 자유 및 행복추구권을 침해한 것이고, 검사가 항소한 피고인과 검사가 항소하지 아니한 피고인 간의 평등권을 침해한 것이다.

4. 판 단

가. 형사 상고심의 구조 및 심판범위

(1)상고심의 본래의 기능은 하급심의 법령위반을 사후에 심사하여 그 잘못을 바로잡음으로써 법령의 해석·적용의 통일을 기하려는 데 있다. 형사소송법은 상고이유를 원칙적으로 법령위반, 즉, ① 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때, ② 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때, ③ 재심청구의 사유가 있는 때로 엄격하게 제한하고(제383조 제1호 내지 제3호), 상고인으로 하여금 상고이유서를 제출하게 하며(제379조), 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 한하여 심판하도록(제383조 본문) 하고 있다. 따라서 우리나라 상고심의 구조는 법률심이자 사후심이다. 다만, 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 피고인의 이익을 한층 두텁게 보호할

필요가 있으므로 이러한 경우 예외적으로 사실오인 또는 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있게 하였다(형사소송법 제383조 제4호).

(2)상고심은 상고인이 제출한 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. 그러나 판결에 영향을 미친 법령위반이 있는 때, 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때 및 재심청구의 사유가 있는 때에는 특별히 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제384조).

나. 제한되는 기본권

(1)심판대상조항은 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때 상고이유로 할 수 있다는 것이나, 대법원은 심판대상조항의 내용을 앞서 본 바와 같이“항소심에서 심판대상이 된 사항에 한하여 법령위반의 상고이유로 삼을 수 있도록 상고를 제한하는 것”으로 구체화하였다. 결국, 청구인들은 심판대상조항에 의하여 상고심 법원이 직권으로 심판하지 않는 한 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항을 상고이유로 삼을 수 없게 되어 상고가 제한되므로, 심판대상조항이 청구인들의 재판청구권을 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 청구인들은 심판대상조항에 의하여 검사가 항소한 사건의 피고인과 검사가 항소하지 아니한 사건의 피고인 간에 차별취급이 존재한다고 주장하나, 검사의 항소 여부에 따라 심판대상조항에 따른 상고의 제한이 있게 되는 것이 아니므로 양자 간 차별취급이 있다고 볼 수 없다.

다만, 심판대상조항으로 인하여 항소심에서 심판대상이 된 사항에 대하여 상고한 피고인과 심판대상이 되지 아니한 사항에 대하여 상고한 피고인 간에 상고가 제한되는 차별이 존재하기는 하나, 이는 심판대상조항이 상고심에서 재판받을 권리를 제한함으로써 발생하는 간접적인 효과 내지 사실적·반사적 불이익에 불과하므로 뒤에서 재판청구권 침해 여부를 판단하는 이상 따로 판단하지 아니한다.

(3) 청구인들은 심판대상조항에 의하여 신체의 자유를 침해당하였다고 주장하나, 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유는 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것인데(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조), 심판대상조항에 의하여 청구인들의 신체의 자유가 제한되었다고 볼 수 없다.

(4)청구인들은 심판대상조항이 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 주장

하나, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로, 재판청구권이라는 우선적으로 적용되는 기본권이 존재하여 그 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권의 침해 여부를 독자적으로 판단할 필요는 없다(헌재 2011. 6. 30. 2010헌바395 참조).

다. 심판대상조항의 재판청구권 침해 여부

(1) 심사기준

헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 국민에게 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다.

그런데 재판청구권은 절차적 기본권으로서 그 보장을 위해서는 입법자에 의한 구체적 형성이 불가피하므로 재판청구권의 형성에는 입법자의 광범위한 입법재량이 인정된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90 등 참조).

한편, 심급제도는 하급심에서 잘못된 재판을 하였을 때에는 상소심으로 하여금 이를 바로잡게 하는 것이 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단이다. 그러나, 심급의 반복에 의한 절차의 지연은 헌법 제27조 제3항에 의한‘신속한 재판을 받을 권리’라는 재판청구권의 또 다른 측면과 배치될 수 있고, 모든 사건에 대하여 아무런 제한 없이 상소를 허용하는 것은 제한된 사법자원의 효율적 활용과 합리적 분배를 저해할 수 있다. 따라서 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 사법자원의 합리적 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 상반되는 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제이므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(헌재 1995. 1. 20. 90헌바1 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90 등 참조).

형사항소심 및 상고심의 구조와 성격을 어떻게 할 것인지, 형사상고심에서 어떠한 경우를 상고이유로 정할 것인지 등은 기본적으로 입법자가 형사소송법의 체계, 형사사법절차의 이념, 재판의 적정·신속 및 소송경제, 피고인의 방어권 보장 등을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 입법재량에 속하는 문제이므로, 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 그러한 입법형성이 현저히 불합리하고 자의적인 것으로서 재량의 범위를 벗어난 것인지 여부를 심사하면 된다.

(2) 판단

(가) 상고심의 본질과 기능에 따라 적절하게 사법자원을 분배하고 불필요한

상고제기를 방지하여 소송경제를 도모하기 위하여 상고이유를 적정하게 제한할 필요성이 인정되는 바, 심판대상조항은 위와 같은 목적으로 항소심에서 심판대상이 된 사항에 한하여 법령위반의 상고이유로 삼을 수 있도록 상고이유를 제한하는 법률규정이다.

(나)한편, 상고심에서 어떠한 사유를 상고이유로 삼을 것인지 여부는 형사사법체계 및 상고심의 구조와 밀접히 연관되어 있다.

현행 형사소송법은 상고심을 사후심으로 규정하여 상고심의 심판대상을 원칙적으로 항소심에서 심판의 대상이 되었던 사항에 한정하고 있다. 따라서 항소심에서 항소이유로 주장하거나(형사소송법 제364조 제1항), 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항(제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항) 이외의 사유는 항소심의 심판대상이 아니었으므로 이를 다시 상고심의 심판대상으로 하는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다.

심판대상조항은 상고심의 법률심 및 사후심 구조에 따라 항소심에서 심판대상이 되지 않았던 법령위반사유를 다시 상고심에서 주장할 수 없도록 상고를 제한함으로써 재판의 신속 및 소송경제의 도모라는 입법목적 달성을 위하여 합리적 제한을 하고 있다.

(다) 재판은 사실확정과 법률의 해석·적용을 본질로 하므로 헌법상 재판청구권은 사실적 측면과 법률적 측면에서 법관에 의한 적어도 한 차례의 심리검토의 기회가 보장될 것을 요한다. 그러나, 모든 사건에 대하여 똑같이 세 차례의 법률적 측면에서의 심사 기회를 제공하는 것이 곧 헌법상의 재판을 받을 권리의 보장이라고 할 수는 없다(헌재 1992. 6. 26. 90헌바25 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바90 등 참조).

모든 사건의 제1심 형사재판 절차에서는 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 충분히 보장되어 있고, 피고인이 제1심 재판결과를 인정하여 항소심에서 다투지 아니하였다면, 심판대상조항에 의하여 상고가 제한된다 하더라도 형사피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것은 아니다.

(라) 나아가, 형사소송법은 피고인이 항소심 판결의 위법을 시정할 기회를 부당하게 상실하지 않도록 상고심의 직권 심판에 관하여 규정하고 있다(형사소송법 제384조 단서). 즉, 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사항이라도 항소심 판결에 위법이 있는 경우, 예를 들어 항소심이 제1심 판결의 위법을 간과하고 항소기각 판결을 선고하였거나, 제1심 판결을 파기·자판하는 항소심 판결에 고유한 법령적용의 위법이 있는 경우, 상고심은 그 위법이 판결에 영향을

미친헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이라고 판단한 때에는 직권으로 심판할 수 있다.

또한, 피고인이 항소이유로 주장하지 아니하였으나, 직권으로 또는 검사의 항소를 받아들여 법령위반을 이유로 제1심 판결을 파기·자판하는 항소심 판결에 위법이 있는 경우, 그 법령위반의 사유는 항소심의 심판대상이 되었던 사항이므로 상고이유로 삼을 수 있다.

위와 같이 항소하지 아니한 형사피고인에게도 항소심 판결의 위법을 시정할 기회는 충분히 보장되어 있으므로, 심판대상조항으로 인한 상고의 제한이 현저히 합리성을 결하였다고 볼 수도 없다.

(마) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항은 형사소송법상 심급구조, 특히 상고심의 사후심 구조에 따라 항소심에서 심판대상이 되지 않았던 사항에 관하여 상고에 적절한 제한을 가함으로써, 재판이 신속·원활하게 이루어지도록 하고 있을 뿐만 아니라, 상고심의 직권 심판 규정을 통하여 항소심의 법령적용의 오류를 시정할 수 있는 길을 열어 두고 있으므로 실체적 진실의 발견과 조화를 이루고 있다. 따라서 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항에 관하여 상고를 제한하는 심판대상조항이 합리적인 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인들의 재판청구권을 침해하였다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 김창종의 반대의견

나는 다음과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하하여야 한다고 생각한다.

가. 법원의 재판에 대한 헌법소원이므로 부적법하다.

(1) 구체적 규범통제절차에서 법률조항에 대한 특정적 해석이나 적용부분의 위헌성을 다투는 한정위헌청구가 원칙적으로 적법하다고 하더라도, 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장

하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).

(2) 검사만이 제1심 판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였는데 항소심에서 제1심 판결보다 무거운 형이 선고되자 청구인들은 비로소 항소심 판결에 심리미진, 법리오해, 법령위반 등 사유가 있다고 주장하면서 상고하였고, 대법원이‘제1심 판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인들은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인들로서는 항소심 판결에 대하여 사실오인, 채증법칙 위반, 심리미진 또는 법령위반 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다.’는 이유로 상고를 기각하자, 청구인들은 심판대상조항을 대법원 판결과 같이 해석하면 헌법에 위반된다고 주장하면서 이 사건 한정위헌청구를 하였다.

그런데 청구인들은 정작 심판대상조항의 규정 내용 자체와 관련하여서는 어떠한 점이 헌법에 위반되는지에 관하여 아무런 주장도 하지 않고 있다.

청구인들의 위와 같은 주장은 결국 그들에 대한 대법원 판결(2012도6819)의 판시내용이 잘못되었다고 이를 정면으로 반박하는 것에 지나지 않고, 재심 등 다른 방법으로 위 대법원 판결을 더 이상 다툴 수 없게 되자, 한정위헌청구라는 형식을 빌려 우회적으로 위 대법원 판결을 다투기 위하여 이 사건 심판청구를 한 것으로 볼 수밖에 없다.

그러므로 이 사건 심판청구는 한정위헌청구라는 형식을 취하고 있지만 실질적으로는 그들에 대한 대법원 판결을 다투는 것이고, 이러한 목적을 위한 한정위헌청구는 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지하는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어 부적법하다고 하여야 한다.

(3) 다수의견은 대법원이 해석에 의하여 형사소송법 제383조 제1호의 내용을‘항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항에 대하여는 상고이유로 삼을 수 없도록 상고를 제한하는 것’으로 구체화하였다고 하면서, 청구인들의 주장을 법원의 해석에 의하여 구체화된 형사소송법 제383조 제1호의 적용범위가 너무 좁아서 위헌이라는 취지로 볼 수 있고 이는 결국 심판대상조항의 위헌을 다투는 것으로 볼 수 있다고 판단하고 있다.

그러나‘검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우 항소하지 아니한 피고인이 사실오인이나 법령위반 등의 사유를 들어 상고할 수 없다.’는 취지의 대법원 판례의 일관된 해석은 형사 항소심 및 상고심의 구조와 그 심판범위에 관

한 법리에 비추어 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항을 상고이유로 삼을 수 없다는 점을 명백히 밝힌 것에 불과하고, 이를 심판대상조항의 해석 또는 그 적용범위를 축소하여 구체화한 판시로 보기는 어렵다.

우리 형사 항소심은 기본적으로 속심이지만 보충적으로 사후심적 요소도 가미되어 있어서, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고(형사소송법 제364조 제1항, 제361조의4 제1항 단서), 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 이를 심판할 수 있을 뿐이다(형사소송법 제364조 제2항). 그리고 상고심은 항소법원 판결에 대한 순수한 사후심이므로(형사소송법 제384조) 상고심의 심판대상은 항소심 판결 당시를 기준으로 하여‘항소심에서 심판의 대상이 된 사항’의 당부를 심사하는 것으로 한정될 수밖에 없다.

그러므로 대법원 판결의 취지는 상고심이 사후심이기 때문에 항소심에서 항소인이 항소이유로 주장하지 아니하여 항소심에서 판단하지 않은 사항이거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼아 상고할 수 없다는 것이고, 이를 상고이유로 삼아 상고심에서 판단할 수 있도록 한다면 이는 상고심의 사후심적 구조에 정면으로 반한다는 점을 밝힌 것에 불과한 것이지, 심판대상조항을 해석에 의하여 그 적용범위를 축소하여 구체화한 것이 아니다.

나. 권리보호이익이 없으므로 부적법하다.

(1)헌법소원사건에서 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 위헌으로 결정되면 그 위헌 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구할 수 있지만(헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제4항), 형벌법규가 아닌 법률 또는 법률조항에 대하여는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 위헌으로 결정된 경우에만 그 법률에 근거한 소송사건이 이미 확정되었더라도 재심을 청구할 수 있을 뿐(헌법재판소법 제75조 제7항), 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서는 설사 위헌결정을 받더라도 재심사유가 되지 않는다.

(2)심판대상조항은 상고이유를 규정한 형사소송법상의 절차규정에 불과하고, 형벌에 관한 법률조항이라고 볼 수 없다. 그러므로 설사 청구인들이 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 제기한 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라

도 청구인들에 대한 유죄판결이 이미 확정되었을 뿐 아니라 이를 이유로 재심을 청구할 수도 없으므로 청구인들에게 주관적 권리보호이익이 있다고 할 수 없다.

(3)또한 심판대상조항은“판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때”에 상고이유로 할 수 있다는 것으로 그 의미와 내용이 명확하므로, 심판대상조항의 해석이 헌법적으로 해명이 긴요한 사항에 해당한다고 보기도 어렵다. 그러므로 예외적으로 심판의 이익을 인정할 필요도 없다.

다. 결론

이 사건 심판청구는 법원의 재판에 대한 헌법소원이어서 부적법하고, 그렇지 않다 하더라도 권리보호이익이 없어 부적법하므로 이를 각하함이 옳다.

형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 것)

제338조(상소권자) ① 검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다.

제361조의3(항소이유서와 답변서)①항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다.

제361조의4(항소기각의 결정) ① 항소인이나 변호인이 전조 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.

제361조의5(항소이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다.

1.판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때

2.판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

3.관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때

4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때

7.법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때

8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때

9.공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때

11.판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

13. 재심청구의 사유가 있는 때

14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때

15.형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때

제364조(항소법원의 심판) ① 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다.

② 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다.

③ 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다.

④ 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다.

⑤ 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다.

⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다.

제366조(원심법원에의 환송) 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.

제367조(관할법원에의 이송) 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다. 단, 항소법원이 그 사건의 제1심관할권이 있는 때에는 제1심으로 심판하여야 한다.

제370조(준용규정) 제2편 중 공판에 관한 규정은 본장에 특별한 규정이 없으면 항소의 심판에 준용한다.

제371조(상고할 수 있는 판결) 제2심판결에 대하여 불복이 있으면 대법원에 상고할 수 있다.

제379조(상고이유서와 답변서) ① 상고인 또는 변호인이 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 상고이유서를 상고법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다.

제383조(상고이유) 다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있다.

1.판결에영향을미친헌법·법률·명령또는 규칙의 위반이 있는 때

2.판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때

3. 재심청구의 사유가 있는 때

4. 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때

제384조(심판범위) 상고법원은 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. 그러나, 전조 제1호 내지 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다.