2. 원고의 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고의 2010. 6. 12.자 임시총회 결의 중 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소를 건축설계업체로 선정한 결의 및 위 회사들과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의는 각 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 원심판결 제1쪽 제9행부터 제5쪽 제8행까지의 “1. 기초사실”란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고는 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘선엔지니어링’이라 한다)와 컨소시엄을 구성하여 이 사건 입찰에 참가하였는데, 컨소시엄은 민법상 조합에 해당하고 이 사건 소는 조합재산에 관한 능동소송이어서 원고와 선엔지니어링이 공동으로 제기하여야 함에도 원고는 단독으로 이 사건 소를 제기하였고, 피고 조합의 결의가 무효가 되더라도 원고가 바로 이 사건 입찰절차에서 낙찰자가 되는 것도 아닌 만큼 원고의 법적 불안 또는 위험을 제거하기 위한 유효하고 적절한 수단도 아니므로 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

1) 원고와 선엔지니어링의 이 사건 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄(이하 ‘이 사건 컨소시엄’이라 한다)은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고( 민법 제704조 ), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 합유물에 대한 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있는바( 민법 제272조 ), 여기에서 ‘보존행위’라 함은 합유물의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 의미한다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 입찰절차에서 이 사건 컨소시엄을 낙찰자로 결정하고 피고 조합과 건축설계계약을 체결할 수 있도록 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 단순히 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이라기보다는 공동수급체인 이 사건 컨소시엄의 목적사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위이므로 이는 능동소송으로서 고유필수적 공동소송에 해당한다.

따라서 민법상 조합인 이 사건 컨소시엄을 구성하는 조합원 중 원고만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하다.

2) 또한 확인의 소에 있어서는 확인의 이익이 있으려면 원고의 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하기 위한 유효하고 적절한 분쟁의 종국적인 해결방법이어야 한다( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 소로써 보호받고자 하는 현재의 권리 또는 법률상의 지위는 이 사건 입찰절차에서의 낙찰자 지위라고 할 것인데 주1) , 경쟁입찰자가 자격을 상실하여 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 이 경우 재입찰을 실시하지 않고 그대로 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰로 정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이 사건에 주2) 있어서 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니다. 따라서 이 사건 결의의 무효확인만을 구하는 이 사건 소는 원고의 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 종국적인 해결방법이라 볼 수 없으므로, 확인의 이익이 없다(나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 등을 비롯한 이 사건 컨소시엄은 이 사건 입찰절차에 참가함에 있어 피고 조합에서 정한 업체 선정방법 및 피고 조합 총회의 낙찰자 및 계약자의 선정결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 피고 조합과 사이에 계약자 선정 등에 관한 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로도 보인다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고가 최초에 구한 청구취지도 이와 같은 낙찰자 지위의 확인청구였다.

주2) 이 사건 입찰공고 및 입찰지침서에는 다른 입찰자의 자격상실로 유자격 입찰자가 1인인 경우 그를 낙찰자로 정한다는 아무런 규정이 없다.