부재자의 생사가 일정기간동안 분명하지 아니하여 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원에서 실종선고를 받은 때에는 그 실종기간이 만료하는 때에 사망한 것으로 보는 것인바, 소송계속중에 당사자가 사망한 때에는 그 당사자에게 소송대리인이 선임되어 있지 아니하는 한 소송절차는 중단되고 이 경우에는 상속인, 상속재산관리인, 기타 법률에 의하여 소송을 속행할 수 있는 자가 소송절차를 수계하여야 하며 소송절차의 중단중에는 소송수계인에 의하여 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 정지되어 그 기간중에는 유효한 소송행위를 할 수 없는 것이고, 부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 그 경우에도 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지 소송절차가 중단되는 법리는 다를 바 없다 할 것이다( 당원 1983.10.25. 선고 83다카850 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 이 사건 소송은 법원에 의하여 부재자 재산관리인으로 선임된 소외 인이 그 부재자 재산관리권에 기하여 그 보존행위로서 이 사건 소송을 제기하여 1984.5.25 그 제1심판결이 선고되었고, 위 제1심판결에 대하여 피고들이 항소를 제기하여 항소심인 원심법원에 그 소송이 계속되어 있던 1984.7.1 청주지방법원 83느164호 로 부재자 에 대하여 실종선고가 되고, 같은 해 7.28 위 실종선고가 확정되어 사망간주됨으로써 소외인의 부재자에 대한 부재자재산관리인으로서의 지위가 종료되었음에도불구하고(그후 1985.514 대전지방법원 공주지원에서 위 부재자재산관리인선임이 취소되었다), 원심에서는 원고에게 소송대리인이 선임되어 있지 아니한 이 사건 소송에서 부재자의 상속인등에 의한 소송절차의 수계가 없었음에도 불구하고 이미 부재자의 재산관리권을 상실한 소외인에 의하여 소송절차가 진행된 결과 1985.4.29 원심판결이 선고되었음이 분명하다.

그렇다면 원심판결은 소송절차의 중단중에 진행된 소송행위에 의하여 이루어진 판결로서 위법임을 면할 수 없고 이는 결국 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 오성환은 퇴직으로 인하여 서명날인 못함