[2] 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다 ( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결 등 참조). 그리고 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다 ( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조).

원심은 업무상횡령죄로 공소가 제기된 공소사실 중 피고인이 주식회사 필드에 대여금 명목으로 2억 300만 원을 교부한 부분에 대하여 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에도 지장이 없다는 이유로 공소장변경 없이 업무상배임죄를 적용하여 유죄라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

이 부분 상고이유의 요지는, 이 사건 환급금은 이 사건 조합의 소유가 아니라 주식회사 제주온천의 소유에 속하는 것임에도 불구하고, 원심이 잘못된 사실인정을 하여 피고인에게 업무상배임죄와 민사집행법 위반죄를 인정하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지이다.

그러나 사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하는 것인데, 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 이 사건 환급금 중 일부를 주식회사 필드에 대여한 것은 이 사건 조합에 대한 임무위배행위에 해당한다고 판단하였다.

관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단에 상고이유의 주장과 같이 업무상배임죄의 고의와 임무위배행위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택

심급 사건

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