1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1991. 11. 1. 서울 서대문구 대현동 33의 2 철도용지 94㎡ 중 94분의 46.6 지분을 경락받아 같은 해 11. 28. 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 이 사건 토지의 일부와 인근 토지 지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 3층, 지상 5층의 상가건물을 신축하여 이를 소유하고 있는데 위 상가는 이 사건 토지 중 7㎡ 지상을 점거하고 있고, 나머지 부분은 상가통로 및 주차장부지로 사용하고 있는 사실을 각 인정하고, 피고는 별다른 사정이 없는 한 공유자 중 1인의 보존행위로서 구하는 원고에게 위 7㎡ 지상에 건립된 상가건물 부분을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 토지 중 위 상가가 점유하고 있는 부분을 철거함에 있어 상당한 비용이 소요되고, 그 철거 후에는 잔존 건물의 효용이 크게 감소될 것이므로 원고가 그 철거 및 대지인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 배척하였다.

2. 그러나 기록에 의하면, 피고 조합은 도시재개발법에 의하여 설립인가된 주택개량재개발조합임을 알 수 있고, 피고 조합은 재개발사업시행의 일환으로서 재개발구역 내의 토지 상에 이 사건 상가건물을 신축한 사정이 엿보인다. 그런데 도시재개발법 제17조 , 제20조 에 의하면 주택개량재개발사업이 시행되는 재개발구역 안의 토지 소유자는 당연히 주택개량재개발조합의 조합원이 되도록 규정되어 있는 점과 피고가 원고 소유의 토지 상에 재개발사업에 의한 건축시설을 신축한 점에 비추어 보면 이 사건 토지도 재개발구역 안의 토지이고, 원고는 피고 조합의 조합원임을 짐작할 수 있다.

그런데 재개발사업 관리처분계획의 인가·고시가 있을 때에는 종전의 토지 소유자는 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지를 사용·수익하지 못하도록 되어 있고( 도시재개발법 제41조 제7항 , 제5항 , 제16조 ), 또한 재개발사업 시행자는 재개발구역 안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지를 수용할 권리도 있으며( 법 제38조 제1항 ), 재개발사업에 따른 공사가 완료되어 분양처분의 고시가 있으면 그 조합원은 관리처분계획에서 정한 바에 따라 재개발조합이 분양하는 대지 및 건축시설에 대한 권리를 취득하거나 청산금을 지급받게 되고, 동시에 종전 토지에 대한 권리를 상실하게 되는 것이다( 법 제49조 , 제51조 ).

따라서 위와 같이 토지의 사용수익권이 제한되고, 장차 재개발조합에게 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는 토지 소유자가 분양처분이 있기까지는 그 토지의 소유자라는 이유로 재개발조합이 신축한 건축시설의 철거 및 토지의 인도를 구하는 것은 허용될 수 없다 고 할 것이다.

권리남용은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는 것이고, 도시재개발법의 법리가 위와 같다면, 원심으로서는 이 사건 토지가 재개발구역 안의 토지이고, 그 관리처분계획이 인가 고시되었는지, 원고가 피고 조합의 조합원인지 여부 등에 관하여 심리하여 본 후 원고의 이 사건 상가건물 철거 및 토지인도 청구를 허용할 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 아니한다고 판단하였으니 원심판결에는 필경 권리남용의 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점에서 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.