2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 투자구조 등

"(1) XX XX I GGGG & Co. KG(이하XX Fund'라 한다)는 독일 상법에 의하여 설립된 유한합자회사이다. XX Fund는 2003. 5.경부터 2009. 10.경까지 일본, 중국, 인도, 싱가포르, 말레이시아, 홍콩, 태국 등 아시아 각국에서 총 29건의 투자를 진행하면서 투자건별로 34개의 독일 유한회사와 24개의 현지법인을 보유하고 있고, 설립된 투자지주회사를 통하여 부동산을 보유하는 등 2010. 12. 31. 기준으로 000유로의 자산을 보유하고 있으며, 최종투자자들은 별지 'XX Fund의 투자자 현황' 기재와 같이 독일인, 룩셈부르크인, 오스트리아인이다.", "(2) XX OO GGGG(변경 전 상호: RR GGGG, 이하 'XX OO'이라 한다)는 2003. 1. 5. 독일 유한회사법에 의하여 설립된 유한회사 이다. XX OO은 2003. 2. 21. 원고를 설립하고 원고의 발행주식 100%를 소유하고 있다. 한편 XX Fund는 XX OO에 원고의 발행주식 인수대금을 조달하여 주고 2003. 11. 10. XX OO의 발행주식 100%를 인수하였다.",(3) XX OO은 XX Fund와 소재지, 연락처, 이사가 동일하고, 인적 구성원이 없다. XX OO은 매년 XX Fund에 영업보고서를 송부하였고, 자신의 명의로 PPLimited와 투자관리 계약을 체결하고 법률 • 조세 • 금융 등 투자 관련 각종 자문을 받고 이에 대한 수수료를 지급하였다.

(4) XX Fund는 2003. 3.경 투자위원회의 승인을 받고, 서울 강남구 XX동 000-0 OO빌딩(이하 'OO빌딩'이라 한다)을 취득하기로 결정하였다. 이에 따라 원고는 2003. 4. 18. SS부동산신탁 주식회사로부터 OO빌딩을 매수하고, 2003. 5. 16. 그 소유권이전등기를 마쳤다. XX OO은 원고를 대위하여 OO빌딩 취득 관련 부대 비용 000원을 변제하였다.

(5) XX Fund는 2008. 4.경 투자위원회의 승인을 받고 OO빌딩을 매각하기로 결정하였다. 이에 따라 원고는 2008. 7. 1. 하나은행 주식회사에 OO빌딩을 매도하고 2008. 7. 31. 그 소유권이전등기를 마쳐주었다.

나. 이 사건 배당소득의 흐름 및 세금 납부내역 등

(1) 원고는 2006 사업연도부터 2008 사업연도까지 XX OO에 OO빌딩 임대 수익과 양도수익 등으로 발생한 소득금액 합계 000원을 아래 표 기재와 같이 배당(이하 '이 사건 배당소득'이라 한다)하였다. XX OO은 이 사건 배당소득 중 일부인 000엔을 일본 'MM Building'에 직접 재투자하였다. 원고는 피고에게 '대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지를 위한 협정'(이하 '한독 조세조약'이라 한다)의 제한세율 5%(주민세율 포함)를 적용하여 아래 표 기재와 같이 법인세 합계 000원을 원천징수하여 납부하였다.

(아래 표 생략)

(2) XX OO은 독일 과세당국으로부터 이 사건 배당소득 등에 대한 2008 사업연도 법인세 000유로, 영업세 000유로를 부과받았다. XX OO은 주주총회에서 배당결의를 하고 XX Fund에 배당금 합계 000유로를 지급하였으며, 독일 과세당국에 자본이득세 합계 000유로를 원천징수하여 신고하였다.

(3) XX Fund는 2008. 12. 23. 최종 투자자들에게 출자금 반환 및 이익 배당을 실시하였다. XX Fund는 인적회사로서 독일 법인세법상 법인세 과세대상이 아니고, XX Fund가 얻은 소득은 투자자에게 귀속되어 직접 과세된다. 다만 독일 영업세법 상 인적회사도 영업세 납세의무자이므로, XX Fund는 독일 과세당국으로부터 2005 내지 2007 사업연도 영업세 합계 000유로를 부과받았다.

다. 이 사건 처분 및 전심절차

(1) 피고는 2011. 3. 2. 원고에 대하여 "이 사건 배당소득의 수익적 소유자는 XX Fund이고, XX Fund는 한독 조세조약의 제한세율 적용을 받을 목적으로 XX OO를 설립하였다"는 이유로, 한독 조세조약의 제한세율 적용을 배제하고 법인세법의 세율 25%를 적용하여 청구취지 기재와 같은 각 징수처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

(2) 원고는 2011. 4. 29. 이 사건 처분의 취소를 구하는 심판청구를 제기하였으나, 2011. 11. 9. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 갑 제1 내지 24호증, 제26 내지 33호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고

(가) XX OO 0 1 이 사건 배당소득의 수익적 소유자이므로 한독 조세조약의 제한세율 5%를 적용해야 한다. 국내세법에서 국내 투자목적회사를 소득의 귀속자로 취급하고 있음에도 XX OO이 투자목적회사로서 형식상의 회사에 불과하다는 이유로 수익적 소유자성을 부정한다면, 한독 조세조약의 무차별원칙에 위반된다.

(나) 설령 XX Fund가 이 사건 배당소득의 수익자라면, 국내세법상 과세실체가 될 수 있으므로 한독 조세조약의 적용대상인 '법인'인 점, 이 사건 배당소득과 관련하여 독일에서 영업세를 납부하였으므로 한독 조세조약의 적용대상인 거주자인 점, 원고의 발행주식 100%를 직접 보유한 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 한독 조세 조약의 제한세율 5%를 적용해야 한다.

(다) 설령 XX Fund의 투자자들이 이 사건 배당소득의 수익적 소유자라면, 한독 조세조약과 '대한민국 정부와 룩셈부르크 정부간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약'(이하 '한 • 룩셈부르크 조세조약'이라 한다)의 제한 세율 15%를 적용해야 한다.

(2) 피고

(가) XX Fund가 이 사건 배당소득의 수익적 소유자이나, 독일세법상 거주자가 아니므로 한독 조세조약의 적용대상인 '법인'이나 '인'이 아닌 점, 원고의 발행주식을 직접 보유하지 않은 점, 한독 조세조약의 제한세율 혜택을 받기 위하여 XX OO을 설립하고 원고에게 간접투자하는 거래구조를 취한 점 등을 고려할 때, 한독 조세조약의 제한세율 5%가 아닌 법인세법의 세율 25%를 적용해야 한다.

(나) XX OO 0 1 이 사건 배당소득의 수익적 소유자라 하더라도 명목상의 회사로서 단지 형식적으로만 독일에 사무소를 두었을 뿐 실질적으로 독일에서 영업을 수행하지 않았으므로 한독 조세조약의 적용대상인 거주자가 아닌 점, XX Fund가 한독 조세조약의 제한세율 혜택을 받기 위하여 XX OO을 설립하고 원고에게 간접 투자하는 거래구조를 취한 점 등을 고려할 때, 법인세법의 세율 25%를 적용해야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 수익적 소유자에 관하여

(가) 의의

한독 조세조약 제10조에 '수익적 소유자'를 기준으로 제한세율을 적용하고 있으므로, 제한세율을 적용받기 위해서는 수익적 소유자에 해당하여야 한다. 그런데 수익적 소유자에 관하여 한독 조세조약이나 국내 세법에 개념 정의를 두고 있지 아니하므로, 어떤 조건을 충족하여야 이에 해당하는지가 논란이 될 수밖에 없다.

'수익적 소유자'(beneficial owner)라는 개념은 영국의 신탁법에서 유래한다. 영국의 신탁법상 수익자는 신탁재산에 관하여 대외적인 소유권을 가지고 있지 않지만 신탁재산에 관한 수익을 향유할 수 있는 법적인 권리를 가지는데, 이러한 권리를 수익적 소유권으로 보는 것이다. 이러한 수익적 소유자 개념은 실질에 부합하는 과세를 실현하기 위하여 영국 세법에 도입되면서 경제적인 측면을 고려한 개념으로 발전되어 "신탁재산의 과실을 향유하거나 자신의 이익을 위하여 그 과실을 처분할 수 있는 권리를 가진 자"로 확대되었다. 이와 같이 수익적 소유자는 형식적 소유자(Legal Owner)와 대비되는 개념으로 수취하는 소득에 대하여 실질적, 경제적 처분권(권리의 취득, 변경, 소멸권 등)을 가지며 그와 관련된 위험을 실질적으로 부담하는 자, 즉 당 해 소득이 실질적으로 귀속되는 경제적 소유자(Economic Owner)를 의미한다. 이러한 수익적 수유자라는 개념은 1977년 OECD 모델조세조약(OECD Model Tax Convention) 제10조 제2항, 제11조 제2항 및 제12조 제1항에서 '조약남용'(treaty shopping)의 대책으로 도입되었는데, 이에 대한 정의 규정을 두지 아니하여 그 해석을 둘러싸고 다툼이 제기되었다. 그 후 OECD 모델조세조약 주석서(OECD Model Tax Convention Commentary) 제10조 제12호, 제11조 제8호 및 제12조 제4호에서 그 개념을 정의하였는데, 주석 제12항은 "좁은 기계적 의미로 쓰이는 것이 아니라 이중과세의 방지, 조세 회피와 조세포탈 방지를 포함한 협약 문맥과 그 목표 및 의도 안에서 이해되어야 한 다"고 규정함으로써 '조약남용'(treaty shopping)을 방지하기 위한 것임을 명백히 하였다. 이러한 OECD 모델조세조약 주석서의 해석은 일반적으로 승인된 국제법규는 아니지만, OECD 회원국 간에 체결된 조세조약에 관하여 국제적으로 권위를 인정받는 해석 기준이므로, 한독 조세조약에서 정한 수익적 소유자를 해석함에 있어 그대로 적용할 수 있다.

(나) 판단기준

OECD 모델조세조약 주석서에서는 19921건 OECD 모델조세조약 개정시에 '조약남용'(treaty shopping)를 방지하기 위한 방법으로, ① 투시접근법(Look Through Approach, 특정 법인의 소유 또는 지배관계를 고려하여 당해 법인의 거주지국 거주자들이 당해 법인을 소유한 경우에 한하여 당해 법인에게 조세조약의 제한세율 혜택을 부여하는 방법), ② 이중조세해택 배제법({Exclusion Approach, 거주지국에서 조세감면 혜택을 받는 법인에게 조세조약의 제한세율 혜택을 배제하는 방법), ③ 과세대상접근법 (Subject to Tax Approach, 특정 소득이 도관기업의 거주지국에서 과세되는 경우에 한 하여 당해 소득의 원천지국에서의 조약상 혜택을 받을 수 있도록 하는 방법), ④ 통로 접근법(Channel Approach, 비거주자가 법인의 실질적인 지분과 경영권을 가지고 있고, 당해 법언 소득의 일정 비율 이상이 비거주자에게 이자 • 사용료 • 개발비 • 무형재산의 감가상각비 등의 형태로 유입되는 경우 당해 법인은 중간도관회사에 불과하므로 조세 조약의 제한세율 적용을 배제하는 방법)을 제시하고 있는데, 이들 방법으로 판단할 경 우 실질적으로 사업을 영위하는 선의의 기업에게도 조약혜택의 적용을 배제할 위험성 이 있으므로, 일정한 경우 선의의 기업으로 보아 조약상의 혜택을 인정하고 있다[예컨대,OECD 모델조세조약에 의하면 ㉮ 조세조약의 혜택을 부여받고자 하는 소득이 당해 법인의 실질적인 사업활동과 관련이 있는 경우(활동조항, Activity Provision), ㉯ 조세 조약상 감면받는 세액이 거주지국에서 당해 법인에게 부과되는 세액보다 크지 않은 경우(세액조항, Amount of Tax Provision), ㉰ 당해 법인이 거주지국의 상장회사이거나 상장회사의 자회사인 경우(상장조항, Stock Exchange Provision), ㉱ 제3국이 원천지국과 체결한 조세조약상의 혜택이 조약당사국의 조세조약과 비교하여 불리하지 않을 경우(선택적 구제조항, Alternative Relief Provision)에는 당해 법언을 선의의 법인으로 볼 수 있다].

(다) 이 사건 배당소득의 수익적 소유자

1) XX Fund가 XX OO의 주식을 100% 소유하고, 소재지, 연락처, 이사 등 인적 구성이 동일하고, XX OO은 XX Fund에 의하여 설립된 특수목적회사인바, XX Fund와 XX OO 중 누가 수익적 소유자인지를 판단함에 있어서는 XX OO을 통한 이 사건 배당소득이 '조약남용'(treaty shopping)에 해당하는지를 판단하여야 한다.

2) ① XX OO의 법적 지위; XX OO은 독일 유한회사법에 의하여 적법하게 설립된 유한회사로서, 자신의 명의로 원고에게 출자하거나 자금을 대여한 점, XX OO은 자신의 명의로 원고의 발행주식 취득 등에 관한 투자관리계약 체결 및 수수료 지급 등의 법률행위를 한 점, 독일 법인세법상 이 사건 배당소득에 대한 법인세 납세의무자는 XX OO인 점, XX OO은 이 사건 배당소득 중 일부를 직접 재투자한 점 등에 비추어, XX OO은 법률상 독립된 권리의무의 주체에 해당하고, ② 배당금의 귀속주체; XX Fund는 원고에 대하여 주주로서 배당금 지급청구 권을 행사할 수 없고, XX OO이 이를 행사할 수 있는 주체이고, ③ 배당금의 지급방법; XX OO은 주주총회의 배당결의절차를 거쳐 XX Fund에 이 사건 배당 소득을 배당하였고, XX Fund나 그 투자자들에게 이 사건 배당소득을 자동적으로 지 급하여야 할 계약상 또는 법률상 의무가 있다고 볼 만한 증거가 없고, ④ 특수목적회사 의 특정; '자본시장과 금융투자업에 관한 법률' 제271조 제1항 제5호에 의하면, 사모투자전문회사가 투자목적회사를 설립하고 투자목적회사의 주식을 보유한 경우, 투자목적 회사는 상근임원을 두거나 직원을 고용하지 아니하고 본점 외에 영업소를 설치하여서는 아니되므로, XX OO이 XX Fund가 소재지, 연락처, 이사가 동일하고, 인적 구성원이 없다 하더라도 이는 특수목적회사의 고유하고 본질적인 특성이고, ⑤ Fund의 특성; 통상 투자펀드는 금융의 유연성 확보, 다른 펀드와의 공동투자 가능성 확보, 투자자산 처분의 유연성 확보, 과도한 투자자 정보 노출 방지, 투자자에 대한 법률적 규제의 완충 등을 위하여 투자건별로 특정 투자자산의 취득, 보유, 처분과 같은 제한된 목적을 위한 투자지주회사를 설립하여 간접투자하는 점, XX Fund는 투자건별로 유한회사를 설립하고, 그 유한회사로 하여금 현지 부동산을 소유하고 있는 현지 회사의 지분을 취득하게 하는 방식으로 아시아 등지에서 투자를 하여 온 점 등에 비추어, XX Fund가 이 사건과 같은 투자구조를 취한 것은 금융 및 투자자산 처분의 유연성 을 확보하고, 투자자 정보 노출을 방지하며 투자자에 대한 법률적 규제를 완충하는 등 적정한 경제적 이유가 있고, ⑥ XX Fund 투자상황; XX Fund는 일본, 태국과 같이 법인(company)인지 조합(partnership)인지 여부에 따라 제한세율에 대한 차등을 두고 있지 않거나 홍콩과 같이 독일과 조세조약이 체결되지 않은 투자대상 국가에서도 이 사건과 동일한 형태의 투자구조를 채택하고 있는 점, XX Fund의 최종투자자들이 단순히 한독 조세조약이 정한 제한세율 5%의 적용을 받으려고만 했다면, XX OO 을 유한회사 형태로 설립하여 투자하는 등의 거래방법으로도 목적달성이 가능했던 점, XX Fund의 최종투자자들이 OO빌딩에 직접 투자했다고 하더라도 한독 조세조약, 한 • 룩셈부르크 조세조약, '대한민국과 오스트리아공화국간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약'(이하 한 • 오스트리아 조세조약'이라 한다)이 정한 제한세율의 적용을 받을 수 있었던 점 등에 비추어, XX OO의 주요 설립 목적이 한독 조세조약 제10조 제2항의 제한세율을 적용하기 위한 것이라고 보기 어렵고, ⑦ 조세조약상의 혜택; XX Fund는 독일에서 설립되어 한독 조세조약의 적용을 받는 거주자에 해당한다(피고는 XX Fund가 독일법상 거주자에 해당하지 아니한다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 한독 조세조약 제3조 제2항에 따라 국내세법에 따라 정하여야 하고, 우리나라 법인세법상 법인으로 간주된다. 또한, 한독 조세조약 제10조 제2항에서 법인은 5%, 그 외의 경우 15%의 제한세율을 적용하고 있는데, XX Fund는 법인으로 간주되고, XX OO을 통하여 원고에 대한 주식을 100% 소유하고 있으므로, 결국 제한세율 5%를 적용받는 것은 동일하게 된다).

3) 위와 같은 사정에 OECD 모델조세조약 주석서에서 정한 판단기준을 적용해 보면, XX OO의 거주지국 거주자인 XX Fund가 XX OO의 지분을 100% 보유하고 있고, XX Fund에게 XX OO의 배당소득이 모두 유입되므로 투시접근법나 통로접근법에 의할 경우 제한세율 혜택이 부여될 수 있는 점, 원고로부터 지급받는 배당소득 중 95%는 독일 법인세법상 익금에 가산되지 않으므로 이중조세혜택배제법이나 과세대상접근법에 의하면 제한세율 혜택이 배제될 여지가 있으나, XX Fund가 이 사건과 같은 투자구조를 취한 것은 금융 및 투자자산 처분의 유연성을 확보하고, 투자자 정보 노출을 방지하며 투자자에 대한 법률적 규제를 완충하는 등 적정한 경제적 이유가 있고, XX OO의 주요 설립 목적이 한독 조세조약 제10조 제2항의 제한세율을 적용하기 위한 것이라고 보기 어려우므로, XX OO을 선의의 기업으로 보아 제한세율 혜택을 부여함이 상당한 점 등을 고려할 때, XX OO은 한독 조세 조약에 따른 혜택을 받기 위해 '조약남용'을 하였다고 보기 어려우므로, XX OO은 수익적 소유자에 해당한다.

(2) 거주자에 관하여

(가) 판단 필요성

XX OO이 이 사건 배당소득의 수익적 소유자라 하더라도 독일의 '거주자'인 '인'이 아니라면, XX OO은 한독 조세조약의 제한세율 적용대상이 아니므로, XX OO이 독일의 '거주자'인 '인'인지를 판단하여야 한다.

(나) '인' 해당성

한독 조세조약 제3조 제1항 라목, 마목은 독립된 과세단위로서의 '인'을 개인과 법인으로 구분하고, 법인을 "법인격이 있는 단체 또는 조세목적상 법인격이 있는 단체로 취급되는 실체를 말한다"고 규정하고 있으나, 단체의 법인격을 판단하기 위한 준거법을 정하지 않고 있는 점, 한독 조세조약 제3조 제2항은 "정의규정을 두고 있지 않은 경우 조약상 문맥에 따라 달리 해석되지 않는 한 국내세법이 정한 의미에 따라야 한다"고 정한 점 등에 비추어, 국내세법에 따라 XX OO의 법인격 유무를 판단해야 할 것인 점, 그런데 외국단체를 외국법인으로 볼 수 있는지에 관하여는 법인세법상 외국법인의 구체적 요건에 관하여 본점 또는 주사무소의 소재지 외에 별다른 규정이 없는 이상 단체가 설립된 국가의 법령 내용과 단체의 실질에 비추어 우리나라의 사법 상 단체의 구성원으로부터 독립된 별개의 권리 • 의무의 귀속주체로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 할 것인 점(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010두5950 판결 참조), 독일 유한회사법의 유한회사는 그 자체 독립적으로 권리와 의무가 주체가 되고, 토지에 대한 소유권 기타 물권을 취득할 수 있으며, 소송당사자능력이 있는 점(동법 제13조 제1항), 유한회사의 채무에 대하여 회사재산만으로 회사채권자에게 책임을 부담하는 점(동법 제13조 제2항), 원칙적으로 사원의 지분 양도와 상속이 가능한 점(동법 제15조 제1항) 등을 고려할 때, 독일 유한회사법의 유한회사는 우리나라의 사법상 사원으로부터 독립된 별개의 권리 • 의무의 주체로 볼 수 있으므로, 한독 조세조약의 적용대상인 '법인'에 해당한다.

(다) '거주자' 해당성

한독 조세조약 제4조 제1항은 "이 협정의 목적상 '일방체약국의 거주자'라 함은 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가의 법에 따라 그 국가 안에서 납세의무가 있는 인을 말한다"고 규정한 점, 독일 유한회사법의 유한회사는 법인세 및 영업세 납세의무가 있는 점(독일 법인세법 제1조 제1항 제1호, 영업세법 제5조 제1항) 등을 고려할 때, XX OO은 독일 법에 따라 독일에서 납세의무가 있는 점, XX OO은 독일 바이에른주 뭔헨시에 영업소를 두고 독립적으로 투자활동을 영위한 점, 독일 과세당국은 2011. 11. 11. XX OO에게 "원고가 지급하는 배당소득과 관련하여 2006. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 한독 조세조약의 독일 거주자이다"는 증명서를 발급한 점(갑 제5호증) 등을 고려할 때, XX OO은 한독 조세조약의 적용대상인 거주자에 해당한다.

(3) 한독 조세조약 제27조 제2항에 관하여

한독 조세조약 제27조 제2항에서는 '배당지급에 관한 주식 또는 기타 권리의 창설이나 부여, 또는 이자지급에 관한 채권의 창설이나 부여, 또는 사용료 지급에 관한 권리의 창설이나 부여, 또는 기타소득의 지급에 관한 권리의 창설이나 부여에 있어서 관련 사업운영에 대한 적정한 경제적 이유 없이 그 창설이나 부여에 의하여 배당, 이자, 사용료 및 기타소득을 이용하는 것이 관계인의 주요한 목적일 경우에는 적용하지 아니한다"는 규정을 두고 있다. 그러나 XX Fund가 XX OO을 설립하고, 이를 통하여 원고에 투자를 한 행위는 앞에서 본 바와 같이 Fund의 일반적인 운영형태로 이루어진 경제적 이유가 있다고 봄이 타당하므로, 위 조항에 의하여 제한세율의 적용이 배제될 수 없다.

(4) 소결

XX OO은 독일의 거주자인 '법인'이고, 이 사건 배당소득의 수익적 소유자이며, 원고의 발행주식의 100%를 직접 보유하고 있으므로, 한독 조세조약의 제한세율 5%를 적용하기 위한 요건이 모두 충족되었다. 따라서 이와 전제를 달리 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.