2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 고쳐 쓰는 부분

제1심판결의 이유 중 ‘2. 나. 3)항 판단’ 부분(제1심판결문 5쪽 16째줄부터 9쪽 7째줄까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『3) 판 단

앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 기부금은 외형상 법인세법 제24조 제2항 제1호 의 국가나 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품에 해당한다. 그러나 앞서 살펴본 사실에다가 갑 제8, 12, 13, 14, 22, 29, 31, 32, 34호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 기부행위는 그 실질에 있어 태백관광개발공사에게 자금을 지원하는 행위임에도 원고와 특수관계에 있는 태백시에 대한 기부행위의 외관을 취함으로써 기부금액 상당을 손금에 산입하여 원고의 조세 부담을 경감시킨 행위라고 평가함이 타당하다. 따라서 피고가 실질과세의 원칙 또는 법인세법에 따른 부당행위계산 부인규정을 적용하여 이 사건 기부금을 원고의 손금에 산입하지 아니한 이 사건 처분은 적법하고, 이에 대하여 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

가) 원고가 이 사건 기부행위를 할 당시 태백시는 원고의 주주(주식 1.25% 보유)로서 양자는 특수관계인이고, 태백관광개발공사는 원고가 2012. 7. 15. 위 공사의 주식 11.7%를 보유함에 따라 양자 역시 주1) 특수관계인이었다. 아울러 태백시는 태백관광개발공사의 주식 50% 이상을 보유하여 양자 또한 특수관계인이었다.

나) 태백관광개발공사는 설립 이후 오투리조트라는 이름으로 태백시 황지동에 대규모 골프장, 스키장 및 숙박시설을 건설하여 운영하는 사업을 진행하였는데, 이 사건 기부행위가 있기 전부터 위 오투리조트의 건설 및 운영과 관련하여 심각한 재정난을 겪고 있었다.

다) 태백시는 태백관광개발공사의 최대주주로 태백관광개발공사의 채무와 관련하여 농협중앙회에 1,460억 원 상당의 지급보증을 한 상태였다. 따라서 태백관광개발공사가 부도가 날 경우 태백시가 재정상 중대한 위기를 맞이할 수 있었다.

라) 이에 태백시는 지속적으로 원고에게 태백관광개발공사에 자금을 지원해달라고 요청하였다. 그러나 원고 경영진은 위 자금지원이 배임죄에 해당할 수 있다는 이유로 이를 계속 거절하여 왔다[그 과정에서 원고 이사회는 태백관광개발공사가 제공하려는 담보의 평가절차를 거쳐 위 평가가치에 따라 위 공사에 최대 300억 원 한도로 대여하겠다는 내용의 결의를 하기도 하였으나, 담보물 평가 등의 문제로 실제 자금대여가 이루어지지는 않았다].

마) 그러자 태백시는 원고가 태백시에 총 150억 원을 기부하고 태백시가 위 기부금으로 태백관광개발공사에게 자금을 지원하는 방안을 제안하였고, 태백시가 지명하여 선임된 원고의 이사 소외인은 원고의 제109, 110, 111차 이사회에서 “태백관광개발공사가 정상화의 발판을 마련할 수 있도록 긴급운영자금을 태백시를 통하여 지원한다.”라는 취지의 페광지역 협력사업비 기부안을 제출하였다. 특히 위 제안서에는 사용목적과 사용용도가 ‘태백관광개발공사 긴급운영자금’으로 특정되어 있었다.

바) 그 과정에서 태백시장 및 태백시의회 의장은 공동명의로 “위 제안서가 원안의결되어 태백시를 통해 태백관광개발공사에 긴급운영자금이 지원된다면 만일 이사의 배임 문제가 발생할 때에 태백시와 태백시의회가 민·형사상의 책임을 감수하겠다.”라는 취지의 확약서까지 작성하여 원고 이사회에게 전달하였다.

사) 원고의 이사회는 2012. 7. 12. 위 자금지원안을 가결하였고, 위 결의에 따라 앞서 본 지정기탁 과정을 거쳐 2012. 8. 14. 1차로 40억 원, 2012. 11. 15. 2차로 40억 원, 2012. 12. 31. 3차로 40억 원, 2013. 8. 21. 4차로 30억 원 합계 150억 원을 태백시청의 계좌에 입금하였다. 위 돈은 원고가 입금을 마친 후 회계처리 및 태백시청의 지출결의를 거쳐 태백관광개발공사 출연금 지원 명목으로 태백관광개발공사의 계좌에 그대로 입금되었다.

아) 그리고 위 기탁과정에서 원고가 태백시에 제출한 지정기탁서에는 지정기탁사유로 “태백관광개발공사 정상화 유도를 통한 지역경제 활성화 기여”라고 기재되어 있었고, 사용목적과 사용용도로 “태백관광개발공사 긴급운영자금 지원을 통한 정상화 유도 등 지역경제 활성화 기여”라고 기재되어 있었다.

자) 이러한 기부행위 경위를 살펴보면, 원고의 이 사건 기부행위는 사실상 원고가 태백관광개발공사에게 직접 자금을 지원하는 행위와 다를 바가 없는데, 다만 원고 경영진의 배임문제 등으로 인하여 특수관계인이자 이해관계인인 태백시를 끌어들여 태백시에 대한 기부행위의 외형만을 취한 것이라고 봄이 타당하다. 실제로 원고는 ‘원고가 직접 태백관광개발공사에게 자금을 지원하는 형식’ 대신 ‘원고가 태백시에 기부하고 태백시가 태백관광개발공사에게 그 자금을 그대로 지원하는 형식’을 취한 이유에 대하여 원고 경영진의 배임문제 외에는 납득할 만한 경제적 합리성 있는 이유를 제시하지 못하고 주2) 있다.

차) 그리고 만약 원고가 이러한 외형구성을 하지 않았다면 위 기부금 상당액은 손금에 산입될 수 없었으므로, 원고의 태백시에 대한 이 사건 기부행위는 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 우회행위로서 조세법적인 측면에서도 부당한 것이라고 인정된다. 따라서 이 사건 기부행위로 인한 계산은 법인세법 제52조 제1항 에 따라 부인할 수 있다고 판단된다.

카) 더욱이 가사 이러한 외형구성의 주된 목적이 원고 경영진의 배임책임 회피에 있었다고 하더라도, 원고는 이 사건 기부행위의 외형을 취하게 되는 경우 위 기부금을 손금에 산입할 수 있게 되어 법인세를 상당한 정도로 감면받을 수 있음을 충분히 알았다고 보이고, 실제로 이에 따라 법인세를 감면받은 이상 조세부담을 회피할 의도 역시 넉넉히 추인할 수 있다. 따라서 국세기본법 제14조 제3항 (실질과세의 원칙)에 따라 세법 적용에 있어서는 이 사건 기부행위를 원고의 태백관광개발공사에 대한 직접적인 지원행위라고 볼 수 있으므로, 이러한 측면에서도 기부금은 손금산정에서 제외되어야 한다.』

3. 결 론

그렇다면 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고는 “원고의 이사회가 태백시에 자금을 기부하겠다고 결의할 당시 원고는 태백관광개발공사의 전환사채권자였을 뿐 주주가 아니었으므로, 위 공사와 특수관계에 있지 아니하였다.”라는 취지로 주장한다. 그러나 특수관계인 해당 여부는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 하는바, 원고 이사회 결의는 원고 내부의 의사결정과정일 뿐이고, 실제 기부행위 시점은 원고가 자금을 지원하기 시작한 2012. 8. 14. 이후이거나 적어도 원고가 태백시에게 기부의사가 담긴 지정기탁서를 제출한 시점으로 보아야 하는데, 위 시점에는 원고가 위 공사의 주주였으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 또한 원고는 위 이사회 결의일(2012. 7. 12.)로부터 불과 3일 후인 2012. 7. 15. 150억 원 상당의 전환사채를 보통주 300만 주(당시 지분율 11.7%)로 전환하였다는 점을 고려하면, 원고의 이 부분 주장은 더더욱 받아들이기 어렵다.

주2) 원고는 “원고의 설립근거법률인 폐광지역 개발지원에 관한 특별법이 ‘낙후된 폐광지역의 경제를 진흥시키고 지역 간의 균형 있는 발전과 주민의 생활향상을 도모함’을 목적으로 하고 있으므로, 원고가 태백시를 지원한 것은 합리적인 이유가 있다.”라는 취지로 주장한다. 그러나 위 주장은 (궁극적으로) 태백관광개발공사의 자금지원을 결정하게 된 이유에 해당할 수는 있어도, 원고가 태백관광개발공사에 직접 자금지원을 하지 않고, 굳이 태백시를 경유하여 자금지원을 했어야 하는지에 대한 이유에는 해당할 수 없다.