2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2017. X. X. 원고에 대하여 한 20XX년 양도소득세 000,000,000원의 부과처분을 취소한다.

가. 취득과 양도

1) 원고와 원고의 남편 CCC(이하 '원고의 남편'이라 하고, 원고와 합하여 '원고 세대'라 한다)은 아래 표와 같이 순차로 3개 건물의 소유권을 취득하였다(이하에서 위 각 건물들을 아래 표 약칭란에 기재된 대로 표시한다).

순번

소유자

(지분)

취득일

취득건물

약칭

종전

소유자

1

2000. 10. 31.

서울 ○○구 ○○동아파트 X동 X호

제1건물

-

2

남편 (1/2)

2015. 3. 25.

서울 ○○구 ○○동아파트 X동 X호

제2건물

-

3

남편 (1/3)

원고의 차남(2/3)

2016. 2. 22.

서울 ○○구 ○○가 XX 주택 1동

이 사건 건물

원고의 장남

2) 원고는 그후 2016. X. X. 제1건물을 0,000,000,000원에 양도하였다(이하 '이 사건양도'라 한다).

나. 예정신고ㆍ납부

1) 원고는 2016. XX. XX. 피고에게 이 사건 양도와 관련하여 201X년 귀속 양도소득세 00,000,000원을 예정신고ㆍ납부하였다.

2) 원고는 당시 이 사건 양도에 관하여 구 소득세법(2016. 1. 19. 법률 제13796호로개정되어 2016. 9. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 제3호 나목, 제95조 제3항, 구 소득세법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제155조 제1항, 제156조가 정한 양도차익 및 장기보유특별공제액 산정에 관한 특례요건(이하에서 '일시적 2주택 감경 요건'이라 한다)이 갖추어졌다고 보고,구 소득세법 시행령 제160조에서 정한 산식에 따라 양도차익 및 장기보유특별공제액을 산정하였다.

다. 이 사건 처분과 전심절차

1) 그러나 피고는 이 사건 양도에 관하여 일시적 2주택 감경 요건이 갖추어지지 아니하였다고 보고, 2017. X. X. 원고에게 201X년 귀속 양도소득세 000,000,000원을 증액결정ㆍ고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

2) 원고는 이에 불복하여 2017. X. X. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2018. X. XX. 심판청구가 기각되었다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 18호증, 을 제1, 2, 4, 6호증(이상 가지번호있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

제1, 2건물은 주택에 해당하나, 이 사건 건물은 주택에 해당하지 아니한다. 즉, 이 사건 건물은 공부상 용도가 주택이기는 하나, 1926. XX. XX. 준공된 노후 건물이고, 그곳에 거주하던 원고의 장남 DDD(이하 '원고의 장남'이라 한다)이 2008. XX. XX. 서울 ○구 ○○동 XX ○○아파트 X동 XXXX호로 이주한 뒤로는 이 사건 건물 인근에서 음식점을 운영하는 원고의 차남 EEE(이하 '원고의 차남'이라 한다)이 그 음식점에서 사용할 콩과 들깨, 의자 등을 보관하는 장소로 활용되었을 뿐 아무도 거주하지 아니한 채 공가로 방치되었고, 원고의 남편과 차남도 당초부터 이 사건 건물을 철거하고 그 부지에 영업용 건물을 신축하기 위한 목적으로 원고의 장남으로부터 이 사건 건물을 매수하였고, 실제로 이 사건 건물을 취득한 후 이를 철거하고, 그 부지에 근린생활시설 건물을 신축하였으므로, 이 사건 건물은 원고의 남편이 이를 보유한 기간 동안 주택에 해당하였다고 볼 수 없다.

따라서 원고 세대는 제1건물을 주택으로 소유하고 있다가 이를 양도하기 전에 대체주택으로 제2건물을 취득하였을 뿐이므로, 이 사건 양도에 관하여 일시적 2주택 감경이 이루어져야 한다.

2) 피고의 주장

이 사건 건물은 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용이고, 원고의 남편이 이를 보유한 기간 중에도 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 상태로 주거기능이유지ㆍ관리되어 왔으므로, 엄연히 주택에 해당한다. 따라서 원고 세대는 이 사건 양도 당시 제1, 2건물뿐만 아니라 이 사건 건물까지 총 3주택을 소유하고 있었으므로, 이 사건 양도에 관하여 일시적 2주택 감경 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

이 사건의 쟁점은 이 사건 건물이 주택에 해당하는지 여부이다.

"1) 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4.28. 선고 2004두14960 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005두4304 판결 등 참조).",2) 갑 제1호증의 3, 제2호증의 1, 제4호증, 을 제2, 4, 6, 7, 8호증의 각 기재, 갑 제7내지 12호증, 을 제3호증의 영상, 이 법원의 XXXX사업소장, 주식회사 XXXX고객센터장, 한국XX공사 XX지역본부장에 대한 각 사실조회회보결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 남편이 이 사건 건물을 보유한 기간 동안의 건물 현황 등에 관한 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다(이 사건 건물은 이 사건 변론종결 전에 철거되어 멸실되었다).

① 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 2층 건물로서 공부상 용도는 주택이고, 면적은 전체 138.84㎡, 지하 1층 19.83㎡, 1층 76.03㎡, 2층 42.98㎡이었다.

② 이 사건 건물 1층에는 주방ㆍ거실ㆍ화장실과 3개의 방실이 있고, 2층에는 주방과 화장실이 딸린 방실 1개가 있었다.

③ 이 사건 건물 1층과 2층의 주방에는 모두 씽크대, 가스대, 조리대, 식기 보관용 찬장이 설치되어 있었고, 2층 주방 부근에는 2인이 마주보고 식사할 수 있는 간이 식탁도 있었다.

④ 이 사건 건물 1층의 거실에는 쇼파가 놓여 있었다.

⑤ 이 사건 건물의 방실 중에는 에어콘과 난방 시설이 설치된 것도 있었고, 옷장으로 사용할 수 있는 가구가 비치된 것도 있었다.

⑥ 이 사건 건물의 방실에는 모두 유리창이 설치되어 채광이 가능하였고, 일부 방실에는 차광용 블라인드도 설치되어 있었다.

⑦ 원고의 남편이 이 사건 건물을 보유한 기간 중에도 이 사건 건물에서 수도, 전기,가스가 지속적으로 사용되었다.

⑧ 원고의 장남은 201X. X. XX. 이 사건 건물을 원고의 남편과 차남에게 양도한 다음과세관청에 이 사건 건물이 주택에 해당함을 전제로 양도소득세 신고를 하였다.

3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용이고, 원고의 남편이 이를 보유한 기간 중에도 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 건물은 주택에 해당한다고 봄이 타당하다.

4) 이에 대하여 원고는, 이 사건 건물 1층의 방실에 원고의 차남이 이 사건 건물 인근에서 운영하는 음식점에서 사용할 예정인 두부 제조용 콩과 들깨, 의자 등(이하 '음식점 식자재 등'이라 한다)이 보관되어 있었고, 이 사건 건물에서 수도, 전기, 가스가 사용된 것은 거주자의 보온, 취식 등을 위한 것이 아니며, 원고의 남편과 차남은 당초부터 이 사건 건물을 철거하고 그 부지에 상업용 건물을 신축할 목적으로 이 사건 건물을 취득하였으므로, 이 사건 건물을 주택으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 건물 1층의 방실에 음식점 식자재 등이 보관되어 있었던 사실은 인정되나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 음식점 식자재 등은 이 사건 건물의 일부 공간에만 보관되어 있었고, 인력을 동원하여 언제든지 쉽게 다른 장소로 옮길 수 있었던 것들인점, ② 주택의 모든 공간이 협의의 주거 목적으로만 활용되는 것은 예외에 속하고, 주택의 일부 공간은 물품 보관 용도로 활용되는 것이 통상적인 점, ③ 원고의 남편이 이사건 건물을 보유한 기간 중 이 사건 건물에서 수도, 전기, 가스가 지속적으로 사용된이상 그 사용 목적과 관계없이 그 자체로 이 사건 건물의 주거기능이유지ㆍ관리되었다고 보이는 점, ④ 위에서 본 것처럼 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 주택에 해당하는지 여부는 그 실제 용도가 사실상 주거에 제공되는 건물인지에 따라 판단하여야 할 뿐 그 다른 건물의 취득 목적에 따라 주택 해당여부를 판단할 것은 아니므로, 원고의 남편과 차남이 이 사건 건물을 철거하고 그 부지에 상업용 건물을 신축할 목적으로 이 사건 건물을 취득하였다고 하더라도 그러한 사정에 따라 이 사건 건물이 주택에 해당하는지 여부를 결정할 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사유만으로 이 사건 건물이 원고의 남편이 이를 보유한 기간 중 주택으로서의 기능을 상실하였다고 볼 수는 없다.

5) 게다가 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 나목의 위임을 받은 구 소득세법 시행령제155조 제1항은 "국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택(이하 이 항에서 종전의 주택 이라 한다)을 양도하기 전에 다른 주택을 취득…함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 종전의 주택을 취득한 날부터 1년 이상이 지난 후 다른 주택을 취득하고 그 다른 주택을 취득한 날부터 3년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우…에는 이를 1세대1주택으로 보아 제154조제1항을 적용한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언, 취지 등에다가 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다는 점(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결 등 참조) 등을 보태어 보면, 대체주택 취득에 따른 '일시적 2주택 소유 세대' 요건이 충족되려면, 대체주택 취득 후 기존주택을 양도할 때까지의 기간 동안 계속하여 소유 주택수가 2주택 이하로 유지되어야 하고, 위 기간 중 어느 시점에라도 3주택 이상을 소유하게 되면 위 요건을 충족할 수 없게 된다고 해석함이 타당하다고 할 것인데, 원고의 장남이 원고의 남편에게 이 사건 건물을 양도한 뒤 이 사건 건물이 주택에 해당함을 전제로 양도소득세 신고를 한 점에 비추어 보면, 이 사건 건물은 적어도 원고의 남편이 이 사건 건물을 취득할 당시에는 주택에 해당하였다고 보이고, 원고 세대가 그 당시 이미 제1, 2건물을 소유하고 있었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고 세대가 제1, 2건물을 주택으로 소유하고 있다가 다시 주택에 해당하는 이 사건 건물을 취득한 이상 그로써 원고 세대가 일시적 '2주택' 소유 세대에 해당할 여지는 없어졌다고 할 것이고, 그 후 이 사건 건물이 주택으로서의 기능을 상실하였는지 여부는 위와 같은 결론에 영향을 미치지 아니한다고 보아야 한다.

6) 결국 원고 세대는 이 사건 양도 당시 제1, 2건물과 이 사건 건물까지 총 3주택을 소유하고 있었다고 할 것이므로, 이 사건 양도에 관하여 일시적 2주택 감경을 부인한이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.