2. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 서울중앙지방법원 등기국 2012. 2. 20. 접수 제34314호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 2012. 2.경 제1심 공동피고 주식회사 B(이하 'B'라 한다)로부터 2,000만 원(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)을 대출받기로 하고 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위해 원고 소유 부동산에 관하여 채권최고액 3,000만 원인 근저당권을 설정해 주기로 하였으며, 같은 달 20. 청구취지 기재 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳐 주었다.

나. B는 2012. 2. 28. 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 대출금 채권에 대한 근저당권부질권(이하 '이 사건 채권질권'이라 한다)을 설정해 주기로 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 서울중앙지방법원 등기국 2012. 2. 29. 접수 제43961호로 근저당권부질권설정의 부기등기를 마쳐 주었다.

다. B는 이 사건 채권질권을 설정할 무렵 원고에게 그 사실을 통지하였고, 원고는 2012. 3. 28. 피고의 남편 E에게 이 사건 대출금 이자 명목으로 40만 원을 송금하였다.

라. 원고는 2013. 1. 21. B 대표이사 D에게 이 사건 대출금의 원리금 20,483,400원을 송금하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 B에 이 사건 대출금 채무를 전부 변제하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 하고, 이 사건 대출금 채권에 대한 근저당권부질권자인 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 승낙할 의무가 있다.

나. 판단

등기상 이해관계 있는 제3자가 말소등기에 대하여 승낙할 의무가 있는지는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있는지에 따라 결정된다. 이러한 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, B가 이 사건 대출금채권을 목적으로 이 사건 채권질권을 설정하고 그 사실을 원고에게 통지했음은 앞서 보았는바, 이로써 제3채무자인 원고는 이 사건 대출금 채권을 B에 변제한다고 하더라도 질권자인 피고에게 대항할 수는 없다(민법 제349조 제1항, 제352조). 따라서 가사 원고가 이 사건 대출금 채무를 B에 전액 갚았다고 하더라도 피고는 이 사건 채권질권이 여전히 존재한다고 대항할 수 있고, 그밖에 피고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 승낙할 의무가 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형철

판사 김은구