2. 소송비용은 피고가 부담한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 제천시 수산면 황강리 지적 제 (생략 1)호(이하 ‘이 사건 광구’라 한다)에 관한 소외인의 명의의 광업권(등록번호 제 (생략 2)호, 금·은·텅스텐·몰리브덴 광, 이하 ‘이 사건 광업권’이라 한다)에 대하여 개발의무불이행을 이유로 광업법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제35조 에 따라 취소하고 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록을 마쳤다.

나. 원고는 2008. 1. 28. 피고에게 이 사건 광구에 관한 광업권 설정출원(이하 ‘이 사건 설정출원’이라 합니다)을 하였으나, 피고는 2008. 2. 11. 이 사건 설정출원이 법 제16조 소정의 출원제한기간(기존의 광업권 소멸 후 6개월) 이내에 출원되었음을 이유로 법 시행령 제10조 1항 5호 에 의하여 이를 불수리하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 광업권은 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐졌으므로 그 소멸의 효력은 당일(2007. 7. 27.) 오전 영시부터 발생한다 할 것이고, 따라서 법 제16조 소정의 출원제한기간(6개월)은 2007. 7. 27.부터 기산되어 2008. 1. 26.에 완성되었다 할 것이므로 이 사건 설정출원(2008. 1. 28. 출원)은 위 출원제한기간을 경과한 이후에 제출된 적법한 광업권의 설정출원이라 할 것임에도 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 가사 이 사건 설정출원이 위 출원제한기간 내에 제출된 부적법한 광업권 설정의 출원이라 하더라도, 피고는 2008. 1. 27. 24:00 이후에 그가 관리하는 전산상의 ‘지적별 광업권출원상황표’상의 출원제한(이 광구는 소멸 후 6개월 이내에는 동일광상 부존광물의 출원이 불가합니다)란을 삭제하여 2008. 1. 27. 24시 이후에 광업권설정출원을 할 경우 에는 그 출원이 적법하다는 것을 공시하였으므로, 원고가 이를 신뢰하고 한 이 사건 설정출원에 대한 수리를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 또한 원고는 이 사건 설정출원이 법 제16조 에 따른 출원제한기간 이내에 제출되었다 하더라도 이를 무조건 반려할 것은 아니고, 그 출원제한기간 동안 반려하지 아니하고 보관하다가 반려처분할 때까지 광업권설정출원을 한 자가 없을 경우에는 이를 시정할 수 있는 기회를 주어 그 절차적 하자를 치유할 수 있도록 한 후, 이러한 시정지시에 따르지 않을 경우에만 그 설정출원서를 반려하였어야 함에도 이 사건 처분은 이러한 시정기회를 주지 않고 반려하였으므로 위법하다.

나. 관계법령

[광업법]

제10조 (광업권의 성질)

①광업권은 물권으로 하고, 이 법에서 따로 정한 경우 외에는 부동산에 관하여 「민법」과 그 밖의 법령에서 정하는 사항을 준용한다.

②광업권은 광업의 합리적 개발이나 다른 공익과의 조절을 위하여 이 법이 규정하는 바에 따라 제한할 수 있다.

제16조 (소멸 광구의 출원 제한)

제12조 에 따른 광업권의 존속기간이 끝나서 광업권이 소멸하였거나 제35조 에 따라 광업권이 취소된 구역의 경우 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원[광구를 늘리는 증구(증구) 출원을 포함한다]을 할 수 없다.

제18조 (광업권설정 출원이 중복될 때의 우선순위)

①광업권설정의 출원이 같은 구역에 중복된 경우에는 광업권설정출원서의 도달 일시가 앞선 출원이 우선한다.

② 광업권설정출원서가 동시에 도달한 경우에는 지식경제부장관이 추첨에 따라 우선자를 결정한다.

제38조 (등록)

①다음 각 호의 사항은 광업 원부에 등록한다.

1. 광업권 또는 저당권의 설정·변경·이전·소멸 및 처분의 제한

② 제1항 에 따른 등록은 등기를 갈음한다.

제39조 (등록의 효력)

제38조제1항 각 호 의 사항은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 사항을 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.

1. 상속이나 그 밖의 일반승계로 인한 광업권의 이전

2. 사망으로 인한 공동광업권자의 탈퇴

3. 기간 만료로 인한 광업권의 소멸

4. 혼동 또는 담보하는 채권의 소멸로 인한 저당권의 소멸

5. 제36조 또는 제37조 에 따른 경매

[광업법 시행령]

제10조 (출원서의 불수리 등)

①산업자원부장관은 법 제15조제1항 에 따른 광업권설정의 출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이를 수리(수리)하지 아니한다.

5. 법 제16조 를 위반하여 출원한 경우

[민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것]

제155조 (본장의 적용범위)

기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.

제157조 (기간의 기산점)

기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.

제160조 (력에 의한 계산)

①기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 력에 의하여 계산한다.

②주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.

제161조 (공휴일 등과 기간의 만료점)

기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.

다. 판단

1) 법 제16조 는 제12조 에 따른 광업권의 존속기간이 끝나서 광업권이 소멸하거나 법 제35조 에 따라 광업권이 취소된 구역의 경우 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 할 수 없다고 규정하고 있고, 법 시행령 제10조 제1항 제5호 는 산업자원부장관은 법 제15조 제1항 에 따른 광업권설정의 출원이 법 제16조 에 위반하여 출원한 경우에는 이를 수리하지 아니한다고 규정하고 있으며, 법 제38조 제1항 제1호 , 제39조 는 광업권이 취소되어 소멸된 경우에는 그 사항을 등록하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있다.

2) 한편, 공법상의 규정에 흠결이 있는 경우에는 공법상의 특수성에 반하지 않는 한 일반법원리를 내용으로 하는 사법규정이나 순수한 법기술적 성질을 가지는 사법규정을 유추적용할 수 있다고 할 것인바, 광업법은 기간계산에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, 민법상의 기간계산에 관한 규정들을 유추적용할 수 있다 할 것인데( 법 제10조 제1항 도 광업권은 물권으로 하고, 이 법에서 따로 정한 경우 외에는 부동산에 관하여 「민법」과 그 밖의 법령에서 정하는 사항을 준용한다고 규정하여 일부 규정이 흠결된 경우 민법 등의 규정을 준용할 수 있음을 규정하고 있고, 민법 제155조 도 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다고 규정하고 있다), 민법은 기간의 기산점에 대하여 ‘기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다’고 규정하고( 제157조 ), 기간의 계산방법에 대하여 ‘기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 력에 의하여 계산한다. 주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다’고 규정하고( 제160조 제1항 , 제2항 ) 있다.

3) 이 사건에 있어, 원고는 이 사건 광업권이 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐져 그 소멸의 효력이 2007. 7. 27. 오전 영시부터 발생하게 되어 법 제16조 소정의 출원제한기간은 2008. 1. 26.에 완성되었다고 주장하나 위와 같은 주장에는 이 사건 설정출원이 법 제16조 소정의 출원제한기간을 경과한 이후에 제출된 적법한 광업권 설정의 출원이라는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 위와 같은 법 규정 및 법리에 비추어 이 사건 설정출원이 과연 법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간을 경과하여 제출된 적법한 광업권 설정의 출원인지 여부를 살펴보기로 한다.

앞서 본 바에 의하면, 이 사건 광업권은 2007. 7. 27. 광업원부에 그 소멸등록이 마쳐졌다는 것이므로, 이 사건 광구에 대한 법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간은 2007. 7. 28.부터(초일불산입 원칙에 의하여) 2008. 1. 27.까지임은 계산상 명백하고, 한편 이 사건 설정출원은 2008. 1. 28. 출원된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 설정출원은 위와 같은 6개월의 출원제한기간이 경과된 이후에 제출된 것으로서 적법한 광업권설정의 출원이라 할 것이다.

4) 이에 대하여, 피고는 법 제16조 소정의 6개월의 출원제한기간은 2007. 7. 28.부터 기산되어 2008. 1. 27. 만료되나, 그 만료일인 2008. 1. 27.이 일요일이므로, 민법 제161조 의 규정에 의하여 결국 출원제한기간은 그 익일인 2008. 1. 28. 만료되고, 따라서 이 사건 설정출원은 위 출원제한기간이 경과하기 전에 제출된 부적법한 출원이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 광업법이 기간계산에 관한 별도의 규정을 두고 있지 아니하여 이 사건 출원제한기간을 계산함에 있어 민법상의 기간계산에 관한 규정을 유추 적용한다고 하더라도, 이에 민법상의 기간계산에 관한 모든 규정을 제한 없이 유추적용할 수 있는 것은 아니고 당해 출원제한기간 규정의 취지 및 성질 등에 비추어 그 유추적용 여부를 결정하여야 할 것인데, 기간의 말일이 공휴일인 때에는 그 다음 날에 기간이 만료한다는 민법 제161조 의 규정은, 특정한 권리의 유효기간 내지 존속기간이나 일정한 행위를 일정기간 내에 하여야 하는 행위기간 등의 경우에 그 말일이 공휴일이어서 권리의 행사나 일정한 행위를 할 수 없게 됨으로써 행위자가 받게 되는 불의타를 방지하고자 하는 취지라 할 것이므로( 어음법 제72조 는 어느 행위를 일정기간 내에 하여야 할 경우에 그 기간의 말일이 법정휴일인 때에는 이에 이은 제1의 거래일까지 기간을 연장한다고 규정하고 있다), 이 사건에서와 같이 일정한 행위를 일정기간 동안 할 수 없도록 하는 금지기간의 경우에는 그 말일이 공휴일이더라도 어차피 금지규정에 의하여 일정한 행위를 할 수 없는 것이어서 행위자가 어떠한 불의타를 입는다고 할 수 없으니 민법 제161조 의 규정이 적용된다고 볼 수 없고, 그 기간의 말일이 공휴일이더라도 그날로 기간이 만료된다고 볼 것이다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

5) 따라서, 이 사건 설정출원은 법 제16조 소정의 출원제한기간이 경과된 이후에 제출된 적법한 광업권 설정의 출원이라 할 것이므로, 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 피고가 이와 반대의 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈

심급 사건

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