2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 원고들은 A가 실질적으로 운영하는 주식회사 B(이하 'B'이라 한다)의 근로자들인데, A, C, 원고 D는 B의 부채가 누적되자 허위로 폐업신고를 하여 체당금으로 임금 지급을 해결하고, 주식회사 E(이하 'E'라 한다)로 회사명만 바꾸어 A가 단독으로 동일한 영업을 계속하기로 공모하였고, 이에 따라 B이 2015. 4. 1. 폐업신고되면서 원고들은 B에서 퇴직하게 되었다.

나. 원고 D는 원고들이 B으로부터 임금과 퇴직금을 지급받지 못하였다는 이유로 2015. 4. 24. 피고에게 임금채권보장법 제7조, 임금채권보장법 시행령 제5조에 근거한 도산등사실인정 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.다. 피고는 2015. 5. 26. 이 사건 신청을 받아들여 B이 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없음을 인정하는 내용의 도산등사실인정을 하였고, 같은 날 근로복지공단에 위와 같은 내용을 통지하였다. 이에 따라 근로복지공단은 2015, 6. 10.부터 2015. 8. 20.까지 사이에 원고들에게 별지2 기재와 같이 체당금 합계 479,987,960원을 지급하였다. 라. 한편 창원지방검찰청은 2017. 4. 12. 피고에게 원고 D, F, G이 A, C와 공모하여 B이 도산등사실인정 대상 사업장이 아님에도 이 사건 신청을 통해 체당금 555,427,510원을 부당 수령하여 기소되었음을 통지하였다.

마. 이에 피고는, 2017. 4. 21. 원고 D에게 'B이 위장 폐업된 채 상호만 E로 변경하여 사업장이 계속 운영되고 있었음에도 허위 또는 거짓된 방법으로 이 사건 신청을 하였다'는 이유로 도산등사실인정 취소 처분을 하였고, 2017. 4. 24.과 2017. 4. 27. 나머지 원고들에게도 위와 같이 도산등사실인정이 취소되었음을 통지를 하였다(이하 '제1처 분'이라 한다).

바. 이후 근로복지공단은 2017. 5. 21. 원고들에 대하여 체당금을 부정 수령하였으므로, 부정 수급한 체당금과 추가징수금액을 납부하라는 내용의 통지를 하였다(이하 '제2 처분'이라 하고, 제1, 2처분을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지3 기재와 같다.

3. 이 사건 소 중 제2처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

항고소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 '외부적으로 그의 명의로 행한 행정청'을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않고, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임 행정청이 자신의 명의로 한 처분에 관하여도 마찬가지이다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012두22904 판결 참조).

이 사건에서 원고들은 피고를 상대로 제2처분의 취소를 구하고 있으나, 근로복지공단이 원고들에 대하여 제2처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 소 중 피고에 대하여 제2처분의 취소를 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.

다만, 이하에서는 이해의 편의를 위하여 제1처분과 제2처분의 본안 판단을 같이 하기로 한다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 처분은, 아래와 같이 ①) 절차상의 하자, ② 처분사유의 부존재로 인해, 위법하다.

1) 절차상의 하자 주장

피고는 이 사건 처분 당시 행정절차법이 정한 사전통지절차를 이행하지 않았고, 의견제출의 기회를 부여하지도 않았으므로, 이 사건 처분은 절차상 위법하다.

2) 처분사유의 부존재 주장

B의 실질적인 사업주는 C이고, A는 바지사장에 불과하고, E의 경우 A가 실제로 경영을 한 회사이어서, B과 E는 서로 다른 별개의 법인이다. B과 E 사이에 조직, 재산, 영업 등에서 일부 유사한 점이 보인다 하더라도 이러한 사정만으로는 B과 E를 동일한 회사라고 볼 수 없다. 따라서 B은 위장 폐업된 것이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

1) 절차상의 위법 여부에 관한 판단

가) 행정절차법 제21조 제4항 제2호, 제3호, 제22조 제4항은 '법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 해당처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 사유가 있는 경우'에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있고, 행정절차법 시행령 제13조 제2호는 '법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우'에는 사전통지를 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2017. 4. 12. 창원지방검찰청으로부터 B의 위장 폐업과 이로 인한 원고들의 체당금 부당 수령 사실을 통지받아 이를 근거로 원고들에게 제1처분을 하게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 준사법기관인 창원지 방검찰청의 결정을 근거로 제1처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되었다고 보아 사전통지 내지 의견청취 절차를 거치지 아니한 채 제1처분을 한 것에 잘못이 있다.고 할 수 없다. 따라서 제1처분 이전에 사전통지와 의견청취 절차를 거치지 않았다고 하더라도 절차상 위법이 있다고 보기 어렵다.

또한 제2처분도 제1처분의 후속 처분으로서 제1처분 당시 향후 체당금의 반환과 추가징수금의 납부 청구가 있을 것과 그 근거에 대하여 충분히 예상할 수 있는 점, 제2처분의 전제가 되는 사실에 관하여 준사법기관인 창원지방검찰청의 결정이 있어 객관적인 증명되었다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 제2처분 이전에 사전통지와 의견청취 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 절차상 위법이 있다고 보기 어렵다.

2) 처분사유 존재 여부에 관한 판단

위에서 인정한 사실과 갑 제1 내지 6호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 각 사정들에 비추어 보면, 원고들은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 피고로부터 B에 대한 도산등사실인정을 받은 뒤, 근로복지공단으로부터 별지2 기재와 같이 체당금을 지급받았음을 알 수 있다. 이에 따라 피고는 B에 대한 도산등사실인정을 취소하고, 근로복지공단은 원고들에 대하여 부당 체당금의 반환을 명한 것으로서, 이러한 이 사건 처분에 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.

가) A, C와 원고 D, F, G은 별지4 범죄사실 기재와 같이 B이 위장 폐업되었음에도 이 사건 신청을 통해 근로복지공단으로부터 부당하게 체당금을 수령하였다는 이유로 2017. 4. 12. 창원지방법원에 임금채권보장법위반 등으로 기소되었고(창원지방법원 2017고합64), 창원지방법원은 2017. 7. 27. 'A, C는 모두 근로기준법이 정한 사용자로서 임금 지급 의무가 있는 사람들인데 B을 위장 폐업하여 피고로부터 도산등사실인정 결정을 받고, 근로복지공단으로부터 근로자 66명이 체당금 합계 555,427,510원을 부당하게 지급받도록 하였다'는 사실을 비롯한 별지4 기재 범죄사실을 모두 유죄로 인정하면서 A를 징역 4년에, C를 징역 3년에, 원고 D를 징역 3년에 집행유예 4년 및 사회봉사 80시간에, 원고 F을 벌금 700만 원에, 원고 G은 벌금 400만 원에 각 처하는 내용의 판결을 선고하였다. A, C와 원고 D, F, G은 이에 불복하여 항소하였으나[부산고등 법원(창원) 2017노207)], 항소심 법원은 2017. 12. 13. 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 A, C, 원고 G이 상고하지 아니하여 위 판결은 그대로 확정되었으며, 원고 D, F은 대법원에 상고하여 현재 심리 계속 중이다 (대법원 2017도21767).

나) E는 B 소유의 포터 트럭 3대를 명의 변경 없이 계속 사용하였고, 그 외에도 B이 사용하고 있던 물적 시설(사무실, 컨테이너, 컴퓨터 등), B 명의 공인인증서 등을 그대로 사용하였으며, 나아가 종전에 B이 수행하던 H의 하도급 업무를 그대로 수행하였다.

다) E는 B의 근로자 67명 중 41명을 동일한 근로조건으로 계속 고용하였고, 5명은 E의 하청업체인 으로 고용승계되었다.

라) A는 B을 폐업하고 E를 설립하여 기존에 B이 수행하던 업무를 그대로 이어 받을 경우, 피고에게 B이 실질적으로 폐업되었다는 점을 입증하지 못해 원고들이 체당금을 지급받지 못할 것을 우려하여 E의 대표자를 자신의 아들인 G의 명의로 등기하였다.

마) 이처럼 E는 B으로부터 인적·물적 조직의 동일성을 유지한 채 이를 이전받아 기존에 B이 해오던 업무를 수행하여 왔고, 달리 B이 실질적으로 폐지되었다고 볼만한 증거가 없다.

다. 소결

결국 이 사건 처분은 절차상 하자가 있다고 보기 어렵고, 처분사유도 존재하므로, 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 모두 받아들이지 아니 한다.

결론

그렇다면 이 사건 소 중 제2처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사박수완

판사현정헌

의 각 기재에 의하면, '부산지방고용노동청창원지청장'이 청구취지 기재 처분을 하였음을 알 수 있으

므로, 이를 위와 같이 정정한다.

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