[현역병입영처분취소][미간행]
학력을 위조하여 학사장교로 임관되어 현역장교로 복무하던 사람의 학력위조 사실이 밝혀지자 국방부장관이 임관무효처분을 하고, 그에 따라 병무청장이 현역병입영통지처분을 한 사안에서, 학력 관련 증명서를 위조하는 등 사관후보생 지원자격에 관한 요건을 ‘적극적으로 기망하여’ 장교로 임용된 경우에는 군인사법 제10조 제2항 에서 정한 장교임용의 ‘소극적 결격사유’가 있음에도 장교로 임용된 경우와 그 위법성 및 하자의 정도를 달리하므로 같은 법 제10조 제3항 을 적용할 수 없다고 한 사례
원고 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 이해수외 3인)
강원지방병무청장
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
상고이유를 살펴본다.
1. 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고가 2007. 10. 30. 원고에게 이 사건 임관무효처분을 구두로 통지한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
2. 군인사법 제10조 제2항 각호 는 장교로 임용될 수 없는 일반적인 결격사유를 규정하고 있고, 같은 조 제3항 은 ‘ 제2항 의 규정에 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제11조 제1항 제2호 는 ‘사관후보생과정을 마친 자’는 장교 임용 대상자가 될 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제8조 제2호 는 사관후보생 응시자격을 4년제 대학 졸업자로 규정하고 있다.
원심은, 원고와 같이 학력 관련 증명서를 위조하는 등 사관후보생 지원자격에 관한 요건을 적극적으로 기망하여 장교로 임용된 경우에는 군인사법 제10조 제2항 에서 정한 장교임용의 소극적 결격사유가 있음에도 장교로 임용된 경우와 그 위법성 및 하자의 정도를 달리하므로 위 군인사법 제10조 제3항 을 적용할 수 없다고 판단하였다.
관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 군인사법 제10조 에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.