1. 소프트웨어 유지·보수 계약이 역무의 공급에 해당하는지 등에 관하여

가. 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다. 또한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 등 참조).

나. 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다)은 사업자가 다른 사업자에게 용역위탁을 하는 것을 하도급거래의 일종으로 규정하면서, 용역위탁을 하는 사업자는 수급사업자에게 용역수행행위를 시작하기 전에 하도급계약 중 일정 사항이 기재된 서면을 발급하여야 하고, 하도급 대금을 부당하게 결정해서는 아니 된다고 하고( 제2조 제1항 , 제3조 제1항 , 제4조 제1항 ), 이러한 규정을 위반한 원사업자 등에게 시정조치를 하거나 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다( 제25조 제1항 , 제25조의3 ).

그리고 하도급법에서 ‘용역위탁’의 대상은 ‘지식·정보성과물의 작성 또는 역무의 공급’으로 되어 있고( 제2조 제11항 ), 그 경우 ‘역무’에는 “공정거래위원회가 정하여 고시하는 활동”도 포함된다( 제2조 제13항 제5호 ). 그에 따라 공정거래위원회가 정한 구 「용역위탁 중 역무의 범위 고시」(2014. 12. 23. 공정거래위원회고시 제2014-16호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에서는, “ 「소프트웨어산업 진흥법」 제2조 제4호 의 규정에 의한 소프트웨어사업자가 다른 사업자에게 위탁하는 활동”으로서 “컴퓨터 관련 서비스를 업으로 하는 사업자가 수요자의 요구에 의하여 컨설팅, 요구분석, 시스템통합 시험 및 설치, 일정기간 시스템의 운영 및 유지·보수를 위탁하는 활동” 등을 용역위탁에 해당하는 ‘역무’에 속하는 것으로 규정하면서 “단, 하도급법 제2조 제12항 제1호 에 의한 ‘정보프로그램’은 제외한다”고 규정하였다(위 고시 Ⅰ의 4. ‘가’항, 이하 ‘이 사건 고시 조항’이라고 한다). 그리고 거기에 인용된 위 하도급법 조항에서는 ‘정보프로그램’을 “ 「소프트웨어산업 진흥법」 제2조 제1호 에 따른 소프트웨어, 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터·전자계산기 등 정보처리능력을 가진 장치에 내재된 일련의 지시·명령으로 조합된 것을 말한다”고 규정하고, 「소프트웨어산업 진흥법」 제2조 제1호 는 ‘소프트웨어’란 “컴퓨터, 통신, 자동화 등의 장비와 그 주변장치에 대하여 명령·제어·입력·처리·저장·출력·상호작용이 가능하게 하는 지시·명령(음성이나 영상정보 등을 포함한다)의 집합과 이를 작성하기 위하여 사용된 기술서나 그 밖의 관련 자료를 말한다”고 규정하고 있다.

다. 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 고시 조항이 ‘컴퓨터 관련 서비스를 업으로 하는 사업자가 수요자의 요구에 의하여 컨설팅, 요구분석, 시스템통합 시험 및 설치, 일정기간 시스템 운영 및 유지·보수를 위탁하는 활동’을 용역위탁 중 역무에 포함되는 것으로 정하였다 하더라도, 컴퓨터·통신·자동화 등 장비 중 컴퓨터 시스템에 관련된 것만이 거기에서 정한 역무에 해당된다고 볼 수는 없다. 그런데 이 사건 고시 조항의 단서에서 명시적으로 “ 하도급법 제2조 제12항 제1호 에 의한 ‘정보프로그램’은 제외한다”고 규정하고 있으므로, 앞서 본 침익적 행정처분의 근거 법령 해석에 관한 법리에 따르면 원사업자가 수급사업자에게 “컴퓨터·통신·자동화 등 장비에 대한 정보프로그램 즉, 소프트웨어산업 진흥법 제2조 제1호 에 따른 소프트웨어의 유지·보수” 업무를 위탁하였다 하더라도 이는 이 사건 고시 조항에서 정한 ‘역무’의 공급으로 볼 수 없으므로 하도급법이 정한 ‘용역위탁’에 해당하지 아니한다고 보아야 한다. 그러므로 설령 원사업자가 수급사업자에게 소프트웨어 등의 유지·보수를 위탁하면서 수급사업자가 그 사무를 개시하기 전에 법령이 정한 서면을 교부하지 아니하였다 하더라도 이를 들어 하도급법에 따라 시정조치를 하거나 과징금을 부과할 수는 없다고 할 것이다.

라. 그리고 항고소송에서는 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 또한 증명촉구에 관한 법원의 석명권은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니하는 것이 명백한 경우에 한하여 인정되고( 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다25755 판결 등 참조), 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002두7234 판결 등 참조).

마. 그런데 원심판결 이유에 의하면, ① 피고는, 원고가 중소기업자인 더블유피솔루션즈 주식회사 등 수급사업자들과 사이에 체결한 소프트웨어의 유지·보수·개발·구축 등을 제호로 하는 계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라고 한다)이 모두 용역위탁에 해당함을 전제로 이 사건 처분을 한 사실, ② 피고는 이 사건 처분에 관한 의결서 및 원심의 변론 과정에서도 이 사건 각 계약 중 상당수가 소프트웨어의 유지·보수에 관한 것이라고 특정하여 주장한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 계약 중 소프트웨어의 유지·보수에 관한 부분은 이 사건 고시 조항에서 정한 ‘역무’에 해당하지 아니한다. 그리고 피고가 원심에서 제출한 증거만으로는, 이 사건 각 계약에 소프트웨어의 유지·보수 이외의 사항으로서 ‘역무’의 공급에 관한 부분이 포함되어 있다고 인정하기 어려우므로 결국 이 사건 각 계약이 하도급법이 정한 ‘용역위탁’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수밖에 없다. 나아가 기록상 피고의 부주의 또는 오해로 인하여 원심에서 이 사건 각 계약 중 일부가 ‘역무’의 공급 또는 그 밖의 사유로 ‘용역위탁’에 해당할 수 있음을 주장·증명하지 않았음이 명백하다고 볼 만한 사정도 찾기 어려우므로, 원심이 이 부분에 관하여 주장·증명을 촉구하는 등으로 석명권을 행사하였어야 한다거나 그에 관하여 심리했어야 한다고 볼 수도 없다.

바. 원심이, 이 사건 고시 조항은 컴퓨터 시스템과 관련한 역무만을 정하고 있고 이 사건 고시 조항의 단서는 소프트웨어의 ‘작성’만을 제외하는 취지임을 전제로, 이 사건 고시 조항이 정한 역무의 범위에는 ‘컴퓨터 시스템과 관련된 소프트웨어의 유지·보수’만 해당된다고 본 것은 앞서 본 법리에 비추어 적절하지 아니하나, 이 사건 처분이 위법하다고 보아 원고의 청구를 인용한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 고시 조항의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 석명권을 행사하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 이 사건 각 계약이 지식·정보성과물의 작성에 해당하는지에 관하여

이 부분 상고이유는, 이 사건 각 계약에는 소프트웨어의 유지·보수에 관한 사항 이외에 소프트웨어의 개발·구축에 관한 사항도 포함되어 있는데, 이는 하도급법 제2조 제11항 이 정한 ‘지식·정보성과물의 작성’에 해당하는 것으로서 결국 이 사건 각 계약이 하도급법 제2조 제11항 이 정한 용역위탁에 해당한다는 것이나, 이는 원심까지 주장하지 아니하였다가 상고심에서 처음 주장한 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 원고 소송수계신청인의 소송수계신청에 관하여

원고 소송수계신청인은 이 사건 상고심 소송계속 중 원고가 회생절차개시결정을 받았다면서 2016. 9. 23. 이 법원에 소송수계신청을 하였다.

기록에 의하면, 피고가 상고하고 피고의 소송대리인이 상고이유서를 제출한 후인 2016. 7. 14. 원고에 대한 회생절차개시결정이 있었던 사실을 알 수 있으나, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 원고 소송수계신청인이 소송을 수계할 필요성은 존재하지 않는다 할 것이므로( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다22398 판결 등 참조), 위 소송수계신청은 받아들이지 아니 한다.

4. 결론

그러므로 상고와 소송수계신청을 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고가 부담하고, 소송수계신청으로 인한 비용은 원고 소송수계신청인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.