원심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

원고는 상고취지로서 원심판결 중, 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 이부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.

2. 원고 소송대리인의 예비적 청구부분에 대한 상고이유를 판단한다.

기록과 원심판결에 의하면, 원고는 예비적 청구로서, 원고의 망부 소외 이교흥이 1916.10.1 피고의 망부 소외 정해연으로부터 이 사건 토지를 매수하여 인도받은 이래, 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유하여 옴으로써, 1936.10.1 그 시효취득기간이 만료되었으므로, 위 정 해연의 상속인인 피고는 위 이교흥의 상속인인 원고에게 1936.10.1자 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 있고, 원심은 이에 대한 판단에서 원고 주장의 매매사실이 인정되지 않으므로 위 소외 망 이교흥의 점유를 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 것으로는 볼 수 없고 달리 위 이교흥 또는 원고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다는 주장입증이 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다. 그러나, 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원 같은 사실은 모두 취득시효의 요건사실인 점유기간이나 자주점유를 추정하는 징표 즉 간접사실로서 법원은 당사자의 주장하는 바에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 인정하여야 한다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 매매사실을 부인하고 원고 측에서 이 사건 부동산을 점유하게 된 경위로서 소외 망 정 해연이 사망한 후인 1927년 또는 1929년경 위 소외 망 이교흥이 찾아와서 이 사건 부동산은 자기 것이라고 주장하면서 인도를 요구하여 하는 수 없이 이를 인도하여 주었다고 주장하고 있고(피고의 1980.5.8자 및 1980.7.22자 준비서면 각 참조), 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 정양기, 정금숙과 원심증인 송현근의 각 증언도 위와 같은 사실을 뒷받침하고 있으므로, 만약 위와 같은 사실이 인정된다면 이는 보기에 따라서는 소외 망 이교흥이 1927년 또는 1929년경부터 피고에게 이사건 토지에 대한 소유의 의사를 표시하고 점유를 개시하였다는 것으로도 보여지는 것이고, 그렇다면 위 소외 망 이교흥의 점유는 소유의 의사로 한 것이라고 인정될 여지도 있는 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 주장과 증거를 명백히 밝혀, 소외 망 이교흥이 1927년 또는 1929년경에 피고에게 소유의 의사를 표시하고 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였다고 인정할 수 있는지를 가려 본 후, 나아가 그 점유가 평온, 공연한 점유인가를 살펴 보았어야 옳았다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 주장의 점유의 시기와 권원에 관하여서만 심리하고 그것이 인정되지 않는다는 이유만으로 원고의 주장을 배척하였으니, 이는 필경 시효취득에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 잘못을 저질렀다 할 것이고 그 잘못은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것인즉 이점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 주된 청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하고 원심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.