가. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, (1) 파산 전의 주식회사 한신상호신용금고(이하 편의상 '원고'라고만 한다)는 1995. 1. 10. 소외 1에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 안동시 (주소 1 생략) 임야 55,537㎡(이하 '위 1995. 분할 전의 77 임야'라 한다) 중 소외 1의 지분 55,537분의 23,147에 관하여 채권최고액 420,000,000원, 채무자 소외 1로 하는 근저당권설정등기를 경료받았는데, 위 1995. 분할 전의 77 임야는 1995. 10. 13. (주소 1 생략) 임야 23,147㎡(이하 '위 1995. 분할 후의 77 임야'라 한다), (주소 2 생략) 임야 12,089㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 20,301㎡로 분할되었고, 원고는 1997. 3. 17. 추가로 위 1995. 분할 후의 77 임야(1996. 4. 13. 소외 1의 단독소유로 지분이전등기가 경료되었다.)에 관하여 채권최고액 680,000,000원, 채무자 소외 1로 하는 근저당권설정등기를 경료받았으며, 위 1995. 분할 후의 77 임야 23,147㎡는 1998. 1. 13. (임야대장상으로는 1997. 6. 12.) 다시 (주소 1 생략) 임야 4,807㎡와 (주소 4 생략) 임야 18,340㎡(이하 '위 77-3 임야'라 한다)로 분할된 사실, (2) 건설부장관은 1994. 10. 10. 구 택지개발촉진법에 따라 안동정상지구 470,000㎡를 택지개발예정지구로 지정하고 피고를 사업시행자로 지정하여 이를 관보에 고시하였고, 경상북도지사는 같은 법에 따라 1996. 1. 15. 위 1995. 분할 전의 77 임야 중 17,205㎡(이하 '이 사건 토지 부분'이라 한다)를 택지개발예정지구에 편입시켜 택지개발계획을 승인하고 관보에 고시하였으며, 피고는 사업시행자로서 1996. 2. 29. 안동시장에게 사업착수를 신고하고 그 해 9. 21. 한국일보와 대동일보에 보상대상물건 열람을, 1997. 5. 3. 대구일보와 대동일보에 보상계획을 각 공고하였는데, 이 사건 토지 부분은 그 후 소외 1의 단독소유로 된 위 77-3 임야의 일부인 사실, (3) 피고는 이 사건 토지 부분을 취득하기 위하여 1997. 5. 22.부터 그 해 7. 16.까지 4회에 걸쳐 소외 1과 협의를 하였으나 보상금이 적다는 등의 이유로 협의가 성립되지 아니하여 그 해 8.경 중앙토지수용위원회에 수용재결신청을 하였고, 중앙토지수용위원회는 그 해 11. 24. 피고가 이 사건 토지 부분을 손실보상금 400,855,100원에 수용하고, 수용시기는 그 해 12. 30.로 한다는 내용의 수용재결을 한 사실, (4) 그런데 피고는 이 사건 토지 부분의 수용과 관련하여 원고와는 협의를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 원고에게 협의를 위한 통지조차 하지 아니하였고, 원고는 이 사건 토지의 수용절차에 전혀 참여한 바가 없었으며, 다만 중앙토지수용위원회가 이 사건 토지 부분에 관한 수용재결서를 원고에게 송달하여 그 직원인 소외 2가 1997. 12. 5. 이를 수령한 사실, (5) 소외 1이 위 수용재결에서 정해진 손실보상금의 수령을 거절하자 피고는 1997. 12. 29. 위 보상금을 대구지방법원 안동지원 97금제440호로 공탁하였고 그 후 소외 1이 위 공탁금(이하 '위 공탁금'이라 한다)을 수령한 사실을 각 인정한 다음, 구 택지개발촉진법 제12조 제4항 에 의하여 토지 등의 수용에 관하여는 구 토지수용법이 준용되고, 구 토지수용법 제25조 제1항 은 기업자로 하여금 사업인정의 고시가 있은 후 수용할 토지에 관한 권리를 취득하기 위하여 토지소유자 및 관계인과 협의하도록 규정하며, 같은법시행령 제15조의2 제1항 은 기업자는 위 협의를 위하여 사업인정의 고시가 있은 후 즉시 협의기간 및 방법, 보상의 시기ㆍ방법 및 절차, 계약체결의 기간 및 장소, 계약체결에 필요한 구비서류를 정하여 토지소유자 및 관계인에게 통지하도록 규정하고 있는데, 구 택지개발촉진법과 구 토지수용법이 기업자로 하여금 관계인과 협의하거나 그 협의를 위한 통지를 하도록 규정한 취지는 비자발적으로 담보권을 상실하게 될 저당권자 등의 관계인으로 하여금 당해 협의절차에 참여하여 자신의 권리를 스스로 행사할 수 있는 기회를 부여함으로써 그와 같은 토지수용으로 인하여 불측의 손해를 입지 아니하도록 예방할 뿐만 아니라, 협의가 성립되지 아니하여 수용재결로 나아가는 경우 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 제공함으로써 법률상 당연히 인정되는 물상대위권 행사의 실효성을 보장하기 위한 것이라 할 것이므로, 위 각 규정은 단순히 훈시적인 것이 아니라 기업자의 법적 의무를 정한 것이라고 보아야 할 것이고, 사업시행자가 위 각 규정에 의한 협의나 통지를 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이러한 의무에 위배한 채 관계인에게 협의나 통지를 하지 아니하여 관계인으로 하여금 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 박탈하게 한 때에는 관계인에 대하여 불법행위를 구성한다고 전제하고, 위 인정 사실에 의하면, 위 사업시행자인 피고는 위 관련 법규정의 절차에 따라 이 사건 토지 부분의 수용절차를 비롯한 사업의 시행과 관련하여 위 사업인정 고시일인 1996. 1. 5. 이전인 1995. 1. 10. 근저당권을 취득한 원고와 협의를 하거나 협의를 위한 통지를 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 위 의무를 위배한 채 원고와 협의를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 협의를 위한 통지조차 하지 아니하고, 소외 1을 피공탁자로 하여 이 사건 토지 부분에 대한 손실보상금을 공탁하여 소외 1로 하여금 위 공탁금을 수령하도록 하여, 원고로 하여금 법률에 의하여 당연히 인정되는 물상대위권을 행사할 수 없게 하였으므로, 피고는 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

구 택지개발촉진법 제12조 제4항 에 의하여 준용되는 구 토지수용법 제25조 제1항 및 같은법시행령 제15조의2 제1항 에 의하면 기업자는 사업인정의 고시가 있은 후 수용할 토지에 관하여 권리를 취득하거나 소멸시키기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 토지소유자 및 관계인과 협의하여야 하고 그 협의를 위하여 사업인정의 고시가 있은 후 즉시 협의기간 및 방법, 보상의 시기·방법 및 절차, 계약체결의 기간 및 장소를 정하여 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로 기업자가 수용할 토지의 저당권자에게 위규정에 의한 협의나 통지를 하지 아니하였다면 이는 위법하다고 할 것이나, 기업자와 토지소유자 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 토지가 수용되고 나아가 그 수용보상금이 공탁되기에 이른 경우에 있어서는 그 토지의 저당권자는 공탁금이 출급되어 토지소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지 구 토지수용법 제69조 의 규정에 따른 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 위 수용보상공탁금 출급청구권 등을 압류함으로써 우선변제를 받을 수 있으므로 ( 대법원 1992. 7. 10. 자 92마380, 381 결정 등 참조) 수용 토지의 저당권자가 어떠한 경위로든지 수용보상공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 그 일반재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 공탁금출급청구권을 압류하지 아니함으로써 우선변제받을 수 없게 된 경우에는, 저당권자가 토지수용보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 기업자가 저당권자에게 토지수용과 관련하여 위에서 본 협의나 통지를 하지 아니한 데에 그 원인이 있는 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다 .

이 사건에서 기록에 의하면, 원고는 1995. 1. 10. 이 사건 토지에 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 피고는 1996. 1. 15. 이 사건 토지에 대한 택지개발사업계획을 승인받고 이를 고시함으로써 구 토지수용법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있은 것으로 보게 된 사실, 피고는 이 사건 토지의 소유자인 소외 1과 이 사건 토지를 취득하기 위한 협의를 하였을 뿐 근저당권자인 원고와는 협의한 바 없고 그 협의를 위한 통지를 하지도 아니한 사실, 그 후 중앙토지수용위원회는 피고의 수용재결신청에 따라 1997. 11. 24. 수용시기를 같은 해 12. 30.로 한 이 사건 토지에 대한 수용재결을 하고 그 수용재결서를 같은 해 12. 5. 원고에게 송달하였는데, 원고가 아무런 조치도 취하지 아니하고 있던 중 피고는 같은 해 12. 29. 위 수용재결에서 정한 수용보상금을 이 사건 토지소유자인 소외 1에게 공탁한 사실, 그 후 소외 1이 위 공탁금을 출급받아 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고가 위에서 본 협의나 통지를 아니한 것은 위법하다고 할 것이나, 한편 원고로서는 위 수용재결서를 송달받음으로써 이 사건 토지가 수용된다는 사실을 알게 되었다고 할 것이고, 그 때부터 소외 1이 위 수용보상공탁금을 출급받아 수령할 때까지 사이에는 적어도 24일 이상의 간격이 있어 원고가 물상대위권을 행사하여 소외 1의 위 수용보상금청구채권 또는 위 수용보상공탁금출급청구권을 압류하는데 필요한 충분한 시간적 여유가 있었다고 할 것인데도 원고는 아무런 조치도 취하지 아니하였던 것이므로 피고가 원고에게 이 사건 토지를 취득하기 위하여 위에서 본 협의나 통지를 하지 아니함으로 인하여 원고가 위 수용보상금으로부터 물상대위권 행사에 의한 우선변제를 받지 못하게 된 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 피고의 원고에 대한 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 저당권자의 물상대위권 행사에 관한 법리를 오해하였거나 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 원고의 상고이유에 대한 판단

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 1995. 1. 10. 위 1995. 분할 전의 77 임야 중 소외 1의 지분 55,537분의 23,147에 관하여 설정받은 채권최고액 420,000,000원인 근저당권은 위 1995. 분할 전의 77 임야로부터 분할된 각 토지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것이며, 사업인정이 고시된 후에 근저당권을 취득한 자는 구 토지수용법 제4조 제3항 단서에 의하여 같은 항 본문의 '관계인'에 포함되지 아니하므로 피고가 위 1997. 3. 17.자 근저당권자인 원고와 협의를 하지 아니하였거나 원고에게 협의를 위한 통지를 하지 아니하였더라도 법령상의 의무를 위반한 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 포괄근저당에 관한 법리오해나 헌법이 보장한 재산권에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.