나. 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 제38조 제1항 제8호 소정의 "면허증 또는 면허수첩의 대여 또는 부당사용"의 행위 중에 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위가 포함되는지 여부

나. 구 건설업법(1981.12.31. 법률 제3501호) 제38조 제1항 제8호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여 또는 부당사용의 행위 중에는 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 여기에 포함되지 않는다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 (1) 원고회사의 공동대표이사로 있던 소외 1이 1984.5.14.경 제천시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 소재 대지 569.3평방미터 위에 지하 1층 지상 5층 연면적 1998.69평방미터의 ○○빌딩이라는 건물을 직접 시공하고자 하는 소외 2로부터 금 10,000,000원을 교부받고, 동인에게 원고의 건설업면허증을 대여한 사실, (2) 또 원고 회사의 다른 공동대표이사인 소외 3이 1984.4.11.부터 동년 7.13.까지 사이에 소외 4로부터 금 14,000,000원을 받고 동인에게 건설업 면허를 대여하여 주는 등 6차례에 걸쳐 명의대여행위를 한 사실을 각 인정한 다음 피고가 원고에게 이와 같은 위법 사실을 들어 3차례의 청문통지를 하였으나 정당한 사유없이 연기를 구하는 서면만 제출하고 청문에 불응한다는 이유로 청문을 하지 아니한 채 구 건설업법(1984.12.31.법률 제3765호 전면 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제8호 , 동법 제42조 제1항 , 제2항 전면 개정된 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호) 제52조 제1항 제5호 , 같은항 단서를 적용하여 원고의 건설업면허취소처분을 하였음은 정당하다고 판단하였다.

그러나 원고의 위와 같은 건설업면허의 대여행위를 한 것은 구 건설업법이 시행되던 당시이고, 따라서 그 위반행위를 이유로 하는 행정상의 제재처분을 하려면 그후 전면 개정된 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호)의 부칙 제1항에, 이 법은 1985.7.1.부터 시행한다라고 규정되어 있고, 제2항에 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 행하여진 처분은 이 법의 규정에 의하여 행한 처분으로 본다라고 규정하고 있을 뿐 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 구 건설업법(1981.12.31 법률 제3501호 이하 같다)에 의하여야 할 것이고, 이와 같이 전면 개정되기 전의 구 건설업법에서 건설업의 면허취소사유를 규정한 제38조 제1항 에 의하면, 그 제8호 에 "타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때"에는 그 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정에 의하면, 이러한 면허증 또는 면허수첩의 대여 또는 부당사용의 행위 중에는 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다. (다만, 이러한 건설업면허를 가진 자가 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 공사를 수급 또는 시공하는 행위를 막기 위하여 전면 개정된 건설업법 제52조 제1항 제5호 에서 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 경우"에도 그 면허를 취소할 수 있도록 규정하였다).

그런데 원심이 인정한 사실 중 (1) 공동대표이사의 1인이었던 소외 1이 원고 회사의 건설업면허증을 대여하였다는 점에 관하여 보건대 원심이 거시한 을 제4호증의 2(약시명령)의 기재내용 중에 이에 부합하는 내용의 법원의 판단이 기재되어 있기는 하나 위 약식명령의 기재 중에는 이러한 사실인정의 증거표시가 적시되어 있지 아니하고, 위 약식명령의 수사기록에 편철된 갑 제11호증의1 내지 7의 각 기재에 의하더라도 위 소외 1이 소외 2에게 원고회사의 상호를 사용하여 건설공사를 할 수 있도록 그 명의를 대여하여 준 사실만이 인정될 뿐 건설업면허증을 대여하였다고 볼 아무런 자료가 보이지 않는 점에 비추어 볼 때 위 약식명령만으로는 위 건설업면허증 대여행위를 인정하기에 미흡하다고 할 것이고, (2) 그외에 다른 공동대표이사인 소외 3이 6차례에 걸쳐 건설업면허를 대여하였다는 점에 관하여 보건대 원심 거시의 모든 증거들에 의하더라도 위 소외 3이 원고회사의 건설업면허증이나 면허수첩을 대여하였다고 볼 수 없고, 또한 원심이 인정한 위 건설업면허의 대여행위는 원고회사의 상호를 사용하여 건설공사를 할 수 있도록 그 명의를 대여하는 행위를 의미하는 것이라고 추단될 뿐 나아가 그 건설업면허증이나 면허수첩을 대여하는 것을 포함하는 것이라고는 보여지지 아니한다고 할 것이다.

결국 원심은 그 증거취사를 그릇하여 사실을 오인하였을 뿐 아니라 행위당시에 시행되던 구 건설업법을 적용하지 아니하고 그후 전면 개정된 건설업법 제52조 제1항 제5호 를 적용한 법령위반의 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 상고논지는 이유있다 하겠다.

따라서 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.