제1점에 대하여,

피고시가 피고 패소의 제1심 판결에 대하여, 항소를 제기한데 대한 1976.10.6자의 충청남도지사의 승인서를 당심에서 제출하였으므로 피고의 이 사건 항소는 적법하다.

그러니 소론 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

원심은 피고시가 1967.3.1부터 1975.12.31까지 원심판결 설시의 이 사건 토지를 권원없이 점유하였다고 하여 원고가 부당이득의 반환청구를 하고 있는 이 사건에 있어서 대전시 가로망은 1937.5.12 조선시가지계획령에 의한 조선총독부 고시로서 결정되어 있었는데 위 도시계획사업 집행자인 대전시장은 1965.10.13 건설부장관으로부터 원심판결 설시의 도시계획에 의한 가로망 재정비 결정승인을 받았음을 기화로 1967.3.1 도로법이나 도시계획법 등에 정한 절차를 거침이 없이 이 사건 토지를 위 도시계획사업에 의한 도로부지에 편입하고 지목을 도로로 변경하여 이를 사용하기 시작하여 현재에 이른 사실, 그후 피고시는 1968.12.6 충청남도지사 및 건설부장관에게 그 설시의 도시계획확정승인신청을 하여 건설부장관으로부터 1969.2.10 그 승인을 받고 건설부고시로서 그 확정고시가 되고 그 관계도서를 대전시청에 비치하여 관계인에게 종람시킨 사실, 이에 따라 대전시장은 1969.5.27 그 설시의 가로망 정비사업계획이 확정된 취지를 공고하고 관계 도면과 문서를 대전시 고시로서 관계인들에게 종람시킨 사실을 인정한 다음 이로써 당시 시행중이던 구 도시계획법 제4조 소정의 구역 및 계획의 결정, 제6조 소정의 실시계획의 인가와 제7조 소정의 고시가 있은 것이므로 이 사건 토지는 1972.12.30 도시계획법 부칙 ②(1972.12.30), 동법 시행령 부칙 ②(1973.3.21) 시행전에도 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로가 되어 이에 대하여는 도로법 제10조 , 구 도로법시행령 제9조 2항 , 도로법시행령 제10조 제2항 에 의하여 도로법 제79조 가 준용되어 구 도시계획법 제11조 , 제12조 는 적용될 수 없는 것이다.

그러니 대전시장은 위 절차만으로 이 사건 토지를 도로로 점유 사용할 수 있는 적법한 권한을 취득하였으며, 따라서 원고는 도로비용 부담자인 피고시에 대하여 1967.3.1. 부터 위 고시일까지의 부당이득의 반환만을 구할 수 있을 뿐이고, 위 고시일 이후 분에 대하여는 도로법 제79조 소정의 손실보상을 구할 수 있을지는 몰라도 부당이득의 반환을 구할 수는 없는 것이라고 설시하고 있다.

살피건대, 위 도시계획법 부칙 ②와 동법 시행령 ②의 각 규정에 의하여 본건 토지가 도시계획법에 의한 도시계획결정에 따라서 지방자치단체인 피고시가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 다만 그 도로에 관한 도시계획결정이 적법하고 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는데 불과하고 위 고시로써 본건 토지에 관하여 손실보상절차, 도시계획법상의 토지수용절차를 거쳐서 본건 토지의 소유권이 피고시에게 이전된 것으로 의제되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고시가 도시계획법이나 기타의 관계법령에 의하여 본건 토지에 대한 소유권등의 권리를 취득함이 없이 본건 토지를 도로로 사용하고 있는 것이라면, 다른 사정이 없는 한 피고시는 그 사용으로 인한 이득을 원고에게 반환할 의무가 있는 것이라고 할 것이다 ( 본원 1977.7.26. 선고 76다992 판결

참조).

그렇다면 원심이 원고가 위 고시일 이후는 본건 토지에 관하여 부당이득의 반환을 구할 수 없는 것이라고 판단한 것은 도시계획법 등에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 우선 이 점에서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.

그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.