소송대리인 법무법인 여의

담당변호사 이광

소송복대리인 변호사 김대성

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

예비적 청구취지 : 피고가 2018. 6. 12. 원고에 대하여 한 외국인근로자 고용 등에 관한 법률 제8조 제3항의 적격자추천 거부처분을 취소한다.

가. 원고는 표고버섯의 생산, 판매 및 유통 등을 주된 목적으로 설립된 법인이다.

나. 원고는 2018. 2. 5. 피고에게 외국인고용법에 따라 외국인근로자 고용허가 및 외국인구직자 명부 중 적격자추천을 신청하였고, 피고는 같은 해 6. 12. 원고에 대하여

다음과 같은 취지로 외국인근로자 고용허가서 발급을 불허(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률의 적용범위는 외국인근로자 및 외국인근로자를 고용하고 있거나 고용하려는 사업 또는 사업장입니다. 이 때 '사업 또는 사업장'이란 사업이 수행되는 단위장 소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부를 말하며, 독립된 사업장으로 인정되기 위해서는 장소적 으로 분리되고(같은 장소에 있더라도 업종, 인사·노무·회계 관리 등이 구분되어 관리된다면 독립된 사업장으로 인정할 수 있음), 독립된 사업자 등록번호와 고용보험 관리번호가 존재하여야 합니다. 또한 하나의 사업장을 가족 등의 명의로 분할하여 각각 따로 발급받은 경우 하나의 사업장으로 판단하여 처리하고 있습니다. 위와 관련하여 귀사에서 제출한 외국인근로자 고용허가서 발급신청서 및 관련자료들을 종합적으 로 검토한 결과 귀사는 현재 소송 중에 있는 가족 경영 법인들(B영농조합법인, C영농조합법인 D주식회사농업회사법인)과 별개의 사업 또는 사업장이라고 주장하나, 귀사의 최초 채용공고(워크 넷 구인) 담당자가 B영농조합법인 소속 지원이고, C영농조합법인 소속 이사가 근무상황 동 복무관 련업무의 중간결재를 하고 있는 등 인사관리가 실질적으로 분리되어 있다고 보기 어려우며, 소송당사자이자 가족(아버지)인 B영농조합법인의 대표이사로부터 사업부지를 매입하여 분할한 점, B영농조합법인과 같은 출입문을 사용하는 점 등을 종합적으로 판단한 결과 귀사가 현재 고용제 한처분중인 가족 경영 법인들과 분리된 사업 내지 사업장으로 보기 어려워 외국인근로자의 고용허 가를 불허함을 통지합니다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 B영농조합법인, C영농조합법인, D주식회사농업회사법인과 구별되는 별개의 법인인 데다가 B영농조합법인에 대한 외국인근로자 고용제한처분은 행정소송을 통해 취소되었으므로, 원고는 외국인근로자 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다)에서 정한 외국인근로자 고용요건을 갖추었다. 그럼에도 피고는 원고의 외국인근로자 고용허가신청 및 외국인구직자 명부 중 적격자추천신청을 모두 거부하였으므로, 위 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 인정사실

가) B영농조합법인, C영농조합법인, D주식회사농업회사법인(이하 각 'B영농', 'C 영동', 'D'이라 하고 총칭하여 '이 사건 각 법인'이라 한다)은 모두 표고버섯의 생산, 판매 및 유통 등을 주된 목적으로 설립된 법인이다. B영농은 2007. 10.경부터 해마다 외국인근로자 고용허가를 받아 왔는데, 2014. 1. 14.경 외국인근로자 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용하였다가 그 근로시작일로부터 6개월 내인 2014. 3. 7. 내국인근로자E, F를, 2014. 3. 17. 내국인근로자 G, H, I을 각 경영상 필요에 따른 고용조정으로 이직하게 하였다.

나) 국민권익위원회는 B영농의 전 직원으로부터 '① B영농의 대표자 J가 국내 근로자 정리해고 문제로 2014. 3.부터 2015. 3.까지 1년간 외국인근로자를 배정받지 못하자, ② C영농이 영농을 하고 있지 아니함에도 불구하고 전남 장흥군의 담당공무원으로부터 허위의 영농규모증명서를 발급받아 위 서류를 이용하여 피고로부터 외국인근로자 고용허가를 받았다'는 사실을 신고받아 그중 ②항 부분을 사실로 확인하고 2016. 1. 11. 위 담당공무원에 대한 징계 사무는 전라남도로, 외국인근로자 고용허가취소 등에 관한 사무는 고용노동부로 각 이첩하였다.

다) 고용노동부를 통하여 외국인근로자 고용허가취소 등에 관한 사무를 이첩받은 피고는 2016. 4. 7. C영농에 대하여 외국인근로자 고용허가 2건에 대한 취소처분과 1년의 외국인근로자 고용제한처분을 한 후, 이 사건 각 법인의 사업장에 대한 출장 조사 등 추가 조사를 거쳐 2016. 8. 8. 다음과 같은 이유로 C영농과 D에 대하여 각 외국인근로자 고용허가 취소처분을, 이 사건 각 법인에 대하여 3년의 각 외국인근로자 고용제한처분(이하 총칭하여 '종전 처분'이라 한다)을 하였다.

1. C영농과 D에 대한 각 외국인근로자 고용허가 취소처분 B영농은 외국인근로자 고용허가를 받아 그 외국인근로자의 근로가 시작된 날로부터 6개월 이내 인 2014. 3. 7.과 같은 달 17. 두 차례에 걸쳐 내국인근로자를 고용조정으로 이직시켜 그로부터 3년간(2014. 3. 17.부터 2017. 3. 16.까지) 외국인근로자 고용제한 기간에 해당하게 되자 그 제한을 회피하기 위하여 2014. 3. 10. 서류상으로 C영농을 설립하여 그의 명의로 외국인근로자 고용허가 를 받았고, 이후 고용한 외국인근로자들이 고용허가 상한인 20명에 이르러 더 이상 추가로 외국인 근로자 고용허가를 받을 수 없게 되자 그 상한 제한을 회피하기 위하여 2015. 11. 30, D을 설립하여 그의 명의로 외국인근로자 고용허가를 받았다. 이는 외국인근로자 고용허가취소 사유인 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우에 해당한다. 2. 이 사건 각 법인에 대한 외국인근로자 고용제한처분

가. 8영동은 위와 같이 그에 대한 고용제한을 회피하기 위하여 C영농을 설립하여 그의 명의로 외국인근로자들에 대한 외국인근로자 고용허가를 받았고, 나아가 고용허가 상한제한을 회피하기 위하여 D을 설립하여 그의 명의로 외국인근로자들에 대한 외국인근로자 고용허가를 받았으므로, 이 사건 각 법인은 모두 외국인근로자 고용제한 사유인 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가 를 받았다가 그 외국인근로자에 대한 고용허가가 취소된 경우에 해당한다. 다. C영농은 2016. 4. 8. 외국인근로자 고용허가 없이 외국인 'K'를 고용하여 그로부터 근로를 제공받았으므로 고용허가 없이 외국인근로자를 고용한 경우에 해당한다.

라) 이 사건 각 법인은 서울행정법원 2016구합71997호로 위 각 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 위 법원은 2017. 7. 7. 다음과 같은 이유로 피고가 B영농에 대하여 한 외국인근로자 고용제한처분을 취소하고 C영농과 D의 각 청구는 기각하는 판결을 선고하였다. C영농과 D, 피고는 이에 대해 서울고등법원 2017누63193호로 항소하였으나 위 법원은 2018. 4. 25. 쌍방의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 피고가 이에 대하여 대법원 2018두44890호로 상고하였으나 2018. 9. 13. 심리불속행으로 기각되었다(이하 '종전 소송'이라 한다).

1. C영동과 D에 대한 각 외국인근로자 고용허가 취소처분 가. B영농에 대한 외국인근로자 고용제한의 회피 여부 B영농은 2014. 1. 14. 외국인근로자 고용허가를 받아 외국인근로자를 고용하였다가 2014. 3. 7. 내국인근로자 E, FF를, 같은 달 17. 내국인근로자 G, H, I은 각 경영상 필요에 따른 고용조정으 로 이직시켰으므로 외국인고용법 제20조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제25조 제1호에 따라 고용제 한 사유가 발생하였다. 그리고 이 사건 각 법인은 물적, 인적 시설에서 서로 구별되지 않아 C영농 및 D은 B영동과 실질적으로 독립되거나 구분된 사업 내지 사업장을 보유하고 있지 않음에도 불구하 고 B영농의 고용제한 사유의 적용을 회피할 의사로 마치 각기 독립된 별도의 사업 및 사업장인 것처럼 가장하여 외국인근로자들에 대한 고용허가신청을 하였다. 따라서 이는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우에 해당한다. 나. 외국인근로자 고용허가 상한제한의 회피 여부 C영동과 D외국인근로자 수가 고용상한 인원인 20명을 초과하기 전에 받은 고용허가는

상한제한을 회피하기 위하여 받은 것으로 볼 수 없으므로 이 부분 처분사유는 위법하다. 그러나 D이 일부 외국인근로자에 대하여 받은 고용허가는 상한제한을 회피하기 위하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 것으로 봄이 상당하므로 이 부분 처분사유는 적법하다. 다. 소결 C영동과 이에 대한 처분사유 중 일부는 위법하나 적법한 처분사유만으로도 각 외국인근로자 고용허가 취소처분의 정당성을 인정하기에 충분하고, 위 각 처분은 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수도 없으므로, 적법하다. 2. 이 사건 각 법인에 대한 외국인근로자 고용제한처분 가. B영농 B영농은 피고로부터 고용허가 취소처분을 받지 않았으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받았다가 그 고용허가가 취소되었다고 볼 수 없다. 따라서 B영농에 대한 외국인근로자 고용제한처분은 위법하다. 나, C영동, D C영농과 D은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 피고로부터 고용허가처분을 받았다가 고용허 가 취소처분을 받았고, C영농은 고용허가 없이 'K'를 고용하였으며, 위 각 외국인근로자 고용제한체 분은 비례의 원칙을 위반하였다고 볼 수도 없으므로, 적법하다.

마) 피고는 2018. 2. 5. 원고로부터 이 사건 신청을 받은 후 원고의 사업장이 이 사건 각 법인의 사업장들과 별개로 운영되고 있는지를 확인하기 위해 서류 조사, 사업장 실사, 원고 대표이사 조사 등의 절차를 거쳤고, 그 결과 원고의 사업장이 이 사건 각 법인과 별개로 분리되어 있지 않다고 보아 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 9, 11호증, 을 제1 내지 6, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 이 사건 처분의 적법 여부

가) 외국인고용법 제3조는 이 법은 외국인근로자 및 외국인근로자를 고용하고 있거나 고용하려는 사업 또는 사업장에 적용한다'라고 정하고 있고, 외국인고용법 시행령 제13조의4는 "법 제8조제3항에서 '외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건'이란 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 것을 말한다"라고 정하면서, 제1호에서 '정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것'이라고 명시하고 있다.

고용노동부에서 2016. 5. 발행하여 시행하고 있는 고용허가제 업무편람에서는 외국인근로자 고용허가서는 사업장 단위로 발급하고 고용허가인원도 사업장 단위로 산정됨을 전제로 사업장에 대하여 '본사·공장·지점 등 사업이 수행되는 단위장소 또는 장소적으로 구획된 사업체의 일부분'으로 정의하고 있다. 또한 독립된 사업장으로 인정되기 위해서는 장소적으로 분리되거나 같은 장소에 있더라도 업종, 인사·노무관리체계, 노동조합 조직범위, 단체협약 적용범위 등에 관하여 다른 사업장과 구분되어야 하고 외국인근로자 고용허가인원을 늘리기 위해 하나의 사업장을 가족 등의 명의로 분할하여 각각 따로 발급받은 경우 하나의 사업장으로 판단하여 처리하도록 정하고 있다.

나) 앞서 본 것과 같이 C영농과 D은 B영농과 실질적으로 독립되거나 구분된 사업장을 보유하고 있지 않음에도 내국인근로자 고용조정으로 인하여 B영농에 발생한 외국인근로자 고용제한 사유의 적용을 회피하기 위해 독립된 별도의 사업장인 것처럼 가장하여 외국인근로자 고용허가를 받았음을 이유로 피고로부터 외국인근로가 고용허가 취소처분과 외국인근로자 고용제한 처분을 받았다. 그리고 피고는 이 사건에서도 동일하게 원고 역시 B영농에 대한 외국인근로자 고용제한을 회피하려는 목적이 있음을 전제로, 이를 위하여 B영농과 분리된 별개의 사업장인 것처럼 가장하여 이 사건 신청을 하였다고 보아 거부처분을 하였다.

그러나 종전 처분 중 B영농에 대한 외국인근로자 고용제한처분이 종전 소송을 통해 취소되었음은 앞서 본 것과 같고, 앞서 든 증거들에 갑 제31 내지 33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, B영농은 종전 처분 이후로 다시 외국인근로자 고용제한처분을 받지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 종전 처분과 달리 2018. 6. 12. 있었던 이 사건 처분 당시 B영농에 대하여 외국인근로자 고용제한 사유가 존재하였다거나 B영농이 고용제한 상태에 있었다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 전제에 선 이 사건 처분의 처분사유는 더 살필 필요 없이 인정될 수 없다.

라. 소결론

이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사오한승

판사최파라

/>

/>

/>

심급 사건

참조조문