소송대리인 법무법인(유한) 화우

담당변호사 김성식, 김수민

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등 7개사 및 C조합의 지위 및 일반 현황

1) 원고 등 7개사

원고, 주식회사 D(이하 회사 명칭을 기재함에 있어 '주식회사'는 생략한다), E 주식회사, F 주식회사, G 주식회사, 주식회사 H, 주식회사 I 등 7개사(이하 '원고 등 7개사'라고 한다)는 동보장치를 제조·설치하는 사업을 영위하는 자로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에 정한 사업자에 해당한다.

원고의 일반 현황은 아래 표의 기재와 같다.

원고 일반현황

(2017년 말 기준, 단위: 백만 원, 명)

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2) C조합

C조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)은 통신 및 방송장비 제조업을 영위하는 사업자들의 공동의 이익을 증진할 목적으로 1962년에 설립된 사업자단체로, 주요사업으로 조합원간의 사업을 조정하고자 하거나 중소기업자가 아닌 자가 당해 조합의 사업분야를 침해한 경우 주무관청에 대한 조정신청, 국가·지방자치단체·J단체 또는 K연합회로부터 위탁받은 사업, 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로 지원법'이라 한다)과 관련된 사업 등을 규정하고 있다. 한편 이 사건 조합은 동보장치 사업자 외에 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 사업을 영위하는 사업자도 그 구성사업자로 하고 있다.

이 사건 조합은 L법 제21조, 이 사건 조합 정관 제13조, 이 사건 조합 징수규약 제10조, 제11조에 근거하여, 구성사업자인 동보장치 사업자들이 동보장치 구매설치 입찰에 참가하여 낙찰 받은 경우 계약금액(부가가치세를 제외한 공급가액)의 2%를 수수료로 징수하고 있다.

나. 시장 현황

1) 동보장치의 정의 및 종류

동보장치는 하나의 송신장치에서 여러 개의 수신장치로 동시에 같은 내용의 정보를 보내는 기기를 말하며, 그 종류로는 방송, 팩스, 문자, 음성동보장치 등이 있다.

2) 동보장치 시장 현황

1980년경 국내 전기통신산업 인프라가 개발되면서 전화 네트워크 교환기 설비와 연계되어 동보장치가 개발되고 생산된 이후 통신기술의 발전에 따라 기술변화가 나타나 2010년 기준 시장규모는 약 36억 원 규모였으나, 그 이후 지속적으로 성장해와 2017년 기준 동보장치 시장규모는 약 410억 원 규모에 달한다. 연도별 동보장치 시장 규모는 아래 표의 기재와 같다.

동보장치 관련 시장규모

(단위: 개, 건, 원)

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다. 동보장치 구매설치 입찰의 특성

1) 중소기업자간 경쟁

판로지원법에 의하면 중소벤처기업부장관은 중소기업자가 직접 생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자간 경쟁 제품(이하 '경쟁제품'이라 한다)으로 지정할 수 있다(제6조 제1항). 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한 경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 하며(제7조 제1항), 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하려면 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다(제9조 제1항). 이 때 공공기관의 장이나 공공기관에 제품을 납품하려는 중소기업자는 필요한 경우 중소벤처기업부장관에게 해당 제품에 대한 직접생산 여부의 확인을 신청할 수 있는데(제9조 제3항), J단체 회장은 위 신청에 따라 현장심사를 하여 해당 중소기업자가 직접생산 여부에 대한 확인기준을 충족하였다고 인정하면 신청인에게 직접생산확인증명서를 발급하여야 한다(제9조 제7항, 판로 지원법 시행규칙 제5조).

동보장치는 2007. 1. 1. 경쟁제품으로 지정되어 공공기관의 장이 동보장치에 대하여는 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 또는 중소기업자 중에서 지명경쟁 입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다. 동보장치의 경쟁제품 지정 이래 동보장치 직접생산확인증명서를 발급받은 중소기업자의 수는 증가하는 추세로, 2017년 말 기준 동보장치 직접생산확인증명서 소지업체는 46개사이며, 그 중 43개사가 이 사건 조합의 회원사이다.

동보장치 직접생산확인증명서 소지업체

(해당연도 말 기준)

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2) 입찰공고 전 영업활동의 존재

동보장치 구매설치 입찰은 전국의 지자체, 조달청, 공공기관 등에서 발주하는데, 발주처에서 공고한 시방서, 규격서 내용이 특정 업체와 관련 없이 공통된 내용으로 공고되는 경우도 있으나, 공통시방서 내용 이외에 특정 업체의 기능, 규격과 관련된 내용이 일부 포함되는 경우가 있다.

동보장치 업체들은 자사 제품 기능, 규격이 시방서, 규격서 내용에 일부 반영되도록 하기 위하여 입찰공고 전에 전국의 지자체 등 수요기관을 상대로 영업활동을 하는데, 첫 번째로 수요기관에서 예산을 수립하기 전년도에 회사 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 지자체 등 수요기관에 방문하여 영업활동을 하는 것으로 다음연도 예산에 동보장치 예산이 반영되도록 하며, 이후 지자체 등 수요기관이 연초에 홈페이지를 통하여 동보장치 예산이 반영되었는지 공개한 이후 해당 수요기관에 방문하여 회사 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 설명을 하며, 해당 수요기관이 구체적으로 어떤 동보장치 사업을 하고 싶어 하는지 파악한다(이하 위와 같은 동보장치 업체의 입찰 공고 전 영업활동을 '선영업활동'이라 한다).

위와 같은 영업활동을 통하여 자사 제품 기능, 규격이 시방서, 규격서 내용에 일부 반영되는 경우 제품 원가가 낮아져 투찰금액도 낮아지고 사업수행도 용이해질 수 있고, 수요기관이 원하는 사업내용, 규격서 내용을 사전에 파악하고 기술개발 등을 함으로써 사업수행을 준비할 수 있다. 이와 달리 영업활동을 하지 않아 해당 업체가 수행할 수 없는 성능이 시방서, 규격서에 반영될 경우 납품기한 이내에 사업수행이 불가능할 수도 있고, 가능하더라도 다른 회사로부터 부품 일부를 구입하여 조립하거나 기술지원을 받아야 하므로 원가가 높아져 투찰금액도 높아지게 된다.

라. 피고의 원고에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령

1) 시정명령 및 과징금 납부명령

피고는 2019. 1. 3. 의결 B로, '원고 등 7개사는 2009년 3월부터 2014년 7월까지 지자체 또는 조달청이 발주한 14건의 동보장치 구매설치 입찰에서 사전에 낙찰자, 들러리 참여자 및 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하였으며 위 행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다'는 이유로 원고 등 7개사에게 시정명령 및 과징금 납부명령을, '이 사건 조합은 2009년 2월부터 2015년 1월까지 지자체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구 매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 회원사가 해당 입찰에서 낙찰 받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 회원사들에게는 들러리로 입찰에 참가하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었는데 위 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다'는 이유로 이 사건 조합에게 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였고, 그 중 원고에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령의 내용은 별지 1 기재와 같다(이하 원고에 대한 시정명령 및 과징금 납부명령을 각 '이 사건 시정명령', '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다). 피고가 인정한 이 사건 공동행위의 구체적 내용은 별지 2 기재와 같고, 그 중 원고가 참여하였다고 인정된 부분은 아래 표의 기재와 같다(이하 아래 표 기재 원고가 참여한 입찰 3건을 '이 사건 원고 참여 입찰'이라 한다).

이 사건 원고 참여 입찰 내역

(단위: 원, %, 부가세 포함)

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2) 과징금 산정 근거

피고는 별지 1 제2항과 같이 원고에게 200만 원의 과징금 납부명령을 하였는데, 그 구체적인 산정 근거는 다음과 같다.

가) 산정기준

(1) 관련매출액

이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합 행위에 해당하므로, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(공정거래위원회 고시 제2016-22호, 이하 '과징금고시'라 한다) Ⅳ.1.다.(1)(마)1) 규정에 따라 원고가 들러리로 참여한 입찰 총 3건의 계약금액(부가가치세 제외)을 합산한 117,063,637원을 관련매출액으로 본다.

(2) 부과기준율

이 사건 공동행위는 그 성격상 주로 경쟁제한효과만 나타나는 경우에 해당하고 발주처가 중앙정부 또는 지자체인 경우에 해당하나, 관련매출액이 5억 원 미만이고 원고 등 7개사가 상당한 부당이득을 취득한 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려하여 '중대한 위반행위'에 해당하는 5%의 부과기준율을 적용한다.

나) 부과과징금의 결정

원고에게 1차 및 2차 조정사유가 없으므로, 과징금고시 Ⅳ.4.바.에 따라 1백만 원 미만의 금액을 버리고 2,000,000 원을 부과과징금으로 결정한다.

2. 관계 법령

별지 3 관계 법령의 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 이 사건 원고 참여 입찰에서의 합의 부존재

원고는 이 사건 원고 참여 입찰에서 담합에 가담하지 아니하였는데, 피고는 작성 경위가 확인되지 않은 이메일과 관련자의 추측성 진술에만 근거하여 원고의 합의 사실을 인정한 위법이 있다.

2) 경쟁제한성 부존재

이 사건 공동행위는 각 입찰별로 수요자 및 발주기관을 달리하고, 그 공동행위기간 중 경쟁입찰 역시 이루어지고 있었으므로, 원고 등 7개사가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위하여 이 사건 공동행위를 했다거나 그 합의가 단절됨 없이 계속 실행되어 왔다고 볼 수 없다. 따라서 설령 원고 등 7개사의 합의가 인정된다 하더라도 이 사건 공동행위는 개별 입찰 별로 수 개의 공동행위라고 보아야 하고, 각 공동행위마다 경쟁제한성의 존부가 판단되어야 한다.

그런데 이 사건 원고 참여 입찰은 총 3건에 불과하여 가담범위가 심히 제한적인 점, 각 입찰마다 선영업활동에 따라 입찰공고 이전 이미 낙찰자가 결정되어 있었으므로 이 사건 공동행위가 낙찰자 결정에 영향을 주지 아니한 점, 이 사건 원고 참여 입찰의 기초가격 및 예정가격이 사업내용에 비해 지나치게 낮으므로, 이 사건 공동행위가 낙찰가격에 영향을 주었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁이 제한되었다고 볼 수 없다.

3) 이 사건 과징금 납부명령의 재량권 일탈·남용

이 사건 공동행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서를 크게 저해하거나, 소비자 등에게 미치는 영향이 크거나, 위반행위에 의하여 부당이득이 발생한 경우 등에 해당하지 아니하여 과징금고시상 과징금 부과요건에 해당하지 아니하고, 과징금납부명령의 행정 제재로서의 성격에 비추어 보더라도 과징금 부과의 필요성이 인정되지 않는다. 설령 부과의 필요성이 인정되더라도 피고가 이 사건 공동행위의 경쟁제한의 정도가 '상'에 해당한다고 보아 부과기준율을 5%로 산정한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 합의의 존부

1) 인정사실

가) 2009. 3. 19. 공고된 O시 M 입찰 관련

(1) N은 2009. 3. 19. O시의 'M1)' 입찰(이하 'O시 입찰'이라고 한다)에 대하여 공고를 하였다.

(2) F T은 투찰 전인 2009. 3. 25. 17:36 F의 U, V, W, X에게 'O시청 투찰 관련 보고서를 보내니 검토 후 재가하여 달라'는 내용의 이메일을 송부하였고, 해당 이메일에 첨부된 "(경북 O시청) 입찰 예정보고서"에는 원고의 투찰금액이 2,640만 원(투찰률 0.989)으로, D의 투찰금액이 2,635만 원(투찰률 0.987)으로, F의 투찰금액이 2,620만 원(투찰률 0.981)원으로 각각 기재되어 있었으며, '당사 및 D, 원고에서 투찰계획으로 당사에서 98% 선으로 투찰할 계획'이라는 담당자 의견이 기재되어 있다.

(3) 위 입찰에 관하여 F이 2009. 3. 26. 2,620만 원으로, D이 2009. 3. 27. 2,635만 원으로, 원고가 2009. 3. 26. 2,640만 원으로 각각 투찰하여 F이 낙찰자로 결정되었다. N청장은 2009. 3. 30. F과의 O시 M에 관한 조달계약을 계약금액 2,620만 원으로 체결하였다.

(4) T은 2018. 4. 23. 피고 조사과정에서 위 이메일의 작성 경위에 관하여'당시Y 부장이 퇴사한 시점이어서 본인이 F, D, 원고의 투찰금액을 산정하여 D, 원고와의 사이에 투찰 전에 투찰금액을 합의하였다'는 취지로 진술하였는데, 이후 2018. 8. 8. 피고 조사과정에서는 '지난 번 진술조사 때 경황이 없어서 담합을 한 것 같다고 진술하였는데, 담합을 하였는지는 사실 기억이 나지 않는다', '경쟁사의 투찰금액 산정을 내가 하지 않았을 것이다', '담합을 했는지 잘 모르겠다'는 취지로 진술하였다.

나) 2012. 3. 7. 공고된 경북 P 입찰 및 S시 R 입찰 관련

(1) N은 2012. 3. 7. 경북 P 입찰 및 경북 S시 R 입찰에 대하여 각각 공고하였다(이하 위 각 입찰을 'Q군 입찰', 'S시 입찰'이라고 한다).

(2) F T은 2012. 3. 14. 9:51경 F의 U, W, Z, X, AA에게 "Q군 및 S시 투찰 관련 보고서입니다."라는 제목의 이메일을 송부하였다. 위 이메일에는 Q군 입찰에 관한 투찰금액이 F 4,911만 원, 원고 4,945만 원, E 4,960만 원이라고 각각 기재되어 있고, S시 입찰에 관하여는 F 5,346만 원, G 5,375만 원, 원고 5,380만 원, E 5,400만 원으로 각각 기재되어 있다.

(3) Q군 입찰에 관하여 F이 2012. 3. 13. 4,911만 원으로, 원고가 2012. 3. 14. 11:08경 4,945만 원으로, E이 2012. 3. 14. 10:28경 4,960만 원으로 각각 투찰하여 F이 낙찰자로 결정되었다. N청장은 2012. 3. 20. F과의 사이에 P에 관한 조달계약을 계약 금액 4,911만 원으로 체결하였다(Q군 입찰과 관련한 물품계약서는 을 제1호증의 38/84~39/84면).

(4) S시 입찰에 관하여 F이 2012. 3. 14. 5,346만 원으로, G가 2012. 3. 15. 5,375만 원으로, 원고가 2012. 3. 14. 11:10경 5,380만 원으로, E이 2012. 3. 14. 10:30경 5,400만 원으로 각각 투찰하여 F이 낙찰자로 결정되었다. N청장은 2012. 4. 23. F과의 사이에 S시 R 구축에 관한 조달계약을 계약금액 5,702만 4천 원으로 체결하였다.2)

(5) T은 2018. 4. 23. 피고 조사과정에서 위와 같은 이메일 작성 경위에 관하여 '이 사건 조합의 AB와 합의하여 F의 투찰률을 정하고, 경쟁사의 투찰금액을 정하여 원고의 AC 이사, E의 AB 대표이사, G의 AD 부장에게 전화로 알려주었을 것 같다. 그 외에는 (경쟁업체에) 아는 사람이 없다'고 진술하였는데, 이후 2018. 8. 8. 피고 조사과 정에서는 '원고, E, G에게 투찰금액을 어떤 방식으로 전달하였는지', '원고, E, G와 담합을 한 이유는 무엇인지', '여러 업체 중 원고, E, G와 담합을 한 이유는 무엇인지'를 묻는 피고 조사관의 질문에 모두 '잘 모르겠다'고 대답하였고 원고의 투찰률을 이 사건 조합의 AB와 협의하였는지 여부 내지 협의 이유를 묻는 피고 조사관의 질문에는 모르겠다거나 기억이 안 난다고 대답하였다.

[인정근거] 을 제1 내지 12, 14 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 구체적 판단

가) 앞서 인정한 사실들을 종합하면 아래 사정을 또한 알 수 있다.

① 이 사건 원고 참여 입찰에 관하여 F T이 작성한 각 이메일 상에는 원고의 투찰금액이 기재되어 있고 실제로 원고는 위 이메일이 발신된 이후에 그 금액과 같은 금액으로 입찰에 참여하였다. F이 원고와 직접적이나 간접적인 의사연결 없이 원고의 투찰 이전에 원고의 입찰 금액을 알았다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵고, 위와 같은 이메일은 F이 원고를 비롯한 입찰 참여자들과 합의한 결과를 보고하는 내용으로 봄이 상당하다. ② 위 이메일의 작성자 T 역시 피고 조사과정에서 작성 경위, 가격 결정 주체 및 과정, 투찰금액 및 낙찰자를 상의한 원고 직원을 비교적 자세히 진술하고 있는데, 이와 같은 진술은 위 이메일의 내용을 뒷받침하고 있다. ③ T은 이후 피고 조사 과정에서 담합사실을 부인하였으나 위 이메일 작성 경위에 관하여는 전혀 구체적이고 납득할만한 진술을 하지 못한 채 단순히 기억이 안 난다거나 모른다는 진술을 반복할 뿐이어서 그 진술에 신빙성이 떨어진다고 보아야 한다.

나) 이러한 사정을 모두 종합하면, 원고가 이 사건 원고 참여 입찰에 관하여 F과 사전에 낙찰자, 투찰금액 등을 합의하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.

다) 한편 원고의 당시 영업이사 AC(갑 제10, 14호증), D의 AE(갑 제9호증), E의 AB(갑 제13호증), G의 AD(갑 제16호증)의 피고 조사과정에서의 각 진술은 그 내용이 이 사건 원고 참여 입찰에서의 합의 사실에 관하여 모른다거나 기억이 나지 않는다고 대답한 것에 불과하여 위 인정을 뒤집기에는 부족하다. 원고의 주장은 이유 없다.

다. 경쟁제한성 존부

1) 관련 법리

가) 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정한 결과 낙찰예정자가 아닌 사업자들이 입찰참가 자체를 포기하게 되었다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결, 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015두50061 판결 등 참조).

나) 사업자들이 장기간에 걸쳐 수회의 합의를 한 경우 그 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 그것이 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 합의의 구체적인 내용 등에 일부 변경이 있었다 하더라도, 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 참조).

2) 구체적 판단

가) 앞서 든 증거들, 갑 제10호증, 을 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공동행위는 관련 입찰시장에서 경쟁을 제한하는 행위로 부당한 공동행위라고 봄이 타당하다. 원고의 주장은 이유 없다.

(1) 우선 원고의 주장과 같이 이 사건 원고 참여 입찰에 관하여 입찰 공고 이전에 F이 낙찰자로 정하여졌는지 여부에 관하여 본다. 갑 제7, 8, 11, 15호증의 각 기재에 의하면, F은 2006년 4월 무렵 경북 Q군에, 2006년 12월 무렵 S시에, 2007년 8월 무렵 O시에 각각 자동음성통보 단말기를 납품한 사실, 이 사건 원고 참여 입찰에서 각 수요기관인 경북 Q군, S시, O시가 각각 작성한 시방서상 수요기관이 기존 운영 중인 자동음성통보시스템과 호환이 가능하여야 한다고 기재되어 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이 법원에 제출된 증거들만으로는 이 사건 원고 참여 입찰에 관한 각 시방서(갑 제8, 11, 15호증)에 기재된 제품 사양이 동보장치 제조업체 중 오로지 F만이 구 현할 수 있는 기술이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 F의 선영업활동 결과 각 수요기관이 작성한 시방서상 F의 기술 내용이 일부 반영되어 있다 하더라도, F은 2014년도 충남 AF군에서 발주한 8건의 입찰(별지 2 표 연번 7 내지 14 각 입찰)에 관하여 선영업활동을 하였는데, 이후 E이 그 중 3건의 입찰(같은 표 연번 8 내지 10 각 입찰)에 관하여 낙찰 받은 후 F로부터 부품을 구입하여 동보장치를 설치함으로써 해당 조달계약을 이행하였는바(을 제13호증 4/19면 참조), 선영업활동을 한 업체 외에 다른 업체가 해당 입찰에서 낙찰 받아 계약을 이행하는 것이 불가능하다고 보기 어렵다. 이에 보태어 원고의 AC이 피고 조사과정에서 '수요기관에 대한 선영업활동이 이루어지지 않은 경우에도 해당 기능을 충족할 수 있다고 판단하면 입찰에 참가할 수 있다'고 진술한 점(갑 제10호증 8/14면), E의 AB는 피고 조사과정에서 '회사에 일이 없으면 되도록 사업명, 시방서 등을 보지 않고 일단 참가하여 낙찰을 받으려고 한다', '다른 업체의 동보장치 시스템이 이미 구축되어 있는 경우 해당 업체의 도움을 받아 연동을 하여야 한다'고 진술한 점(을 제13호증 제3/19면)까지 고려하면, 이 사건 원고 참여 입찰에 관하여 입찰공고 이전에 이미 낙찰자가 결정되었다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 원고는 이 사건 원고 참여 입찰의 기초금액 및 예정가격이 사업 내용에 비해 지나치게 낮게 설정되었다고 주장하나, 설령 그렇다고 하더라도 이 사건 공동행위가 없었더라면 경쟁에 의하여 가장 효율적으로 이 사건 원고 참여 입찰 관련 조달계약을 이행하여 그 이윤을 극대화할 수 있는 사업자가 낙찰 받을 수 있었을 것으로 보인다. 동보장치 직접생산확인증명서를 소지한 업체는 2007년 16개에서 2009년 18개, 2012년 21개로 점차 증가하여 동보장치 구매설치 입찰시장에서의 경쟁이 점차 증가하는 추세였다.

(3) 결국 이 사건 공동행위는 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자 등 거래조건을 사전에 결정하여 관련 입찰시장에서 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한되는 결과를 초래하게 되었으므로 부당한 공동행위라고 봄이 타당하다.

나) 나아가 이 사건 공동행위의 수에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 1개의 단일한 공동행위에 해당한다.

(1) 이 사건 공동행위의 개별 발주기관이 다르다고 하더라도 이는 모두 공공기관이 발주하는 동보장치 입찰시장에서 선영업활동을 한 사업자가 가격경쟁을 피하고 낙찰 받기 위하여 다른 동보장치 업체들을 들러리 사업자로 정하여 투찰가격을 합의한 것으로 단일한 의사와 동일한 목적에 기하여 이루어졌고, 위와 같은 목적과 의도는 이 사건 공동행위 기간 동안에 달라지지 아니하였다.

(2) 이 사건 공동행위는 모두 각 입찰에서 낙찰을 받고자 하는 사업자가 자신 및 다른 사업자의 투찰가격을 정하여 다른 사업자에게 알리는 방식으로 이루어져 그 합의의 방법이 동일하다.

(3) 이 사건 공동행위는 2009년부터 2014년까지 장기간에 걸쳐 이루어졌는데, 그 기간 중 원고의 주장과 같이 일부 정상적인 경쟁입찰이 있었다 하더라도, 그와 같은 경쟁입찰 이후로도 동일한 방식에 의하여 이 사건 공동행위가 지속된 이상 합의가 단절되었다거나 파기되었다고 보기 어렵다.

다) 가사 이와 달리 이 사건 공동행위를 입찰별로 별개의 공동행위로 본다 하더라도, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 원고 참여 입찰에서의 각 공동행위의 경쟁제한성을 인정할 수 있는 이상 이 사건 공동행위의 수에 대한 피고 판단의 당부가 이 사건 처분의 경쟁제한성의 판단에 별다른 영향을 미친다고 보이지는 않는다. 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없거나 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없다.

라. 재량권의 일탈·남용 여부

1) 관련 법리

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 과징금을 부과하는 경우에 공정거래법령에 정해진 일정한 범위에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당하고, 공정거래위원회가 재량권의 행사로서 행한 과징금 부과처분은 그것이 사회통념에 비추어 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 인정되는 경우가 아니라면 그 재량권의 범위 안에 있게 되어 위법하게 되지 아니한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

이 사건에 관하여 보건대 이 사건 과징금납부명령에 원고의 주장과 같은 재량권 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 원고가 가담한 이 사건 공동행위는 공공기관의 동보장치 구매설치 입찰에 참여한 사업자들이 낙찰자를 미리정하고 들러리를 한 입찰담합 행위로, 경쟁제한 효과만 발생시키는 이른바 경성 공동행위로서 그 위법성이 중하고, 각 입찰이 종료된 이후로 시일이 경과하였다 하더라도 그 제재의 필요성이 줄어든다고 보기 어렵다. ② 이 사건 원고 참여 입찰의 계약금액을 합산한 금액이 약 1억 2천만 원에 불과하다는 사정은 이 사건 과징금 납부명령에서 과징금 산정의 기초가 되는 관련 매출액에 반영되어 그에 비례한 과징금이 산출된 것이다. ③ 과징금고시 Ⅳ.다.(1)(가)에 의하면 부당한 공동행위가 '중대한 위반행위'에 해당하는 경우 3.0% 이상 7.0% 미만의 부과기준율을 산정하는데, 피고는 관련매출액의 규모와 원고 등 7개사가 상당한 부당이득을 취득한 것으로 보기 어렵다는 사정을 고려하여 그 부과기준율을 5.0%로 산정한 것이다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 이정환

판사 진상훈

2) 당초 계약금액은 위 투찰금액과 같은 5,346만 원이었으나, 2012. 4. 9.자 수정계약 요청에 따라 위와 같이 계약금액이 증가된 것으로 보인다.

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