2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고는 2012. 3. 8. 서울특별시장으로부터 위탁관리 받은 서울어린이대공원 내 편의시설(이하 '이 사건 편의시설'이라 한다)의 사용·수익자 선정을 위하여 일반 공개입찰을 진행하였다.

나. 원고는 위 입찰에 참가하여, 2012. 3. 30. 피고와 2012. 4. 3.부터 2015. 4. 2.까지 서울어린이대공원 내에서 '모험의 나라 편의점'을 사용·수익 하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 사용·수익계약'이라 한다).

다. 원고는 2014.11. 4. 피고에게 위 사용·수익 허가를 갱신하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 원고가 계약기간 갱신 요청서 제출기한을 도과하여 신청서를 제출하였고, 종합평가 결과 심의위원 전원이 갱신에 반대하였음을 이유로 원고의 갱신 요청을 거부하였다(이하 '이 사건 갱신 거부'라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는 이 사건 사용·수익계약은 사법상의 계약이므로 이 사건 갱신 거부의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

공유재산 및 물품 관리법 제27조 제5항의 '행정재산을 전대할 수 있다'는 문언은 행정재산을 사용·수익하게 할 수 있다는 의미로서 위 규정은 권한 부여의 수권규정이고, 그것이 사법상의 계약임을 의미한다고 할 수는 없다. 같은 법 제27조 제6항의 이용료를 '징수'한다는 문언이나 이 사건 사용·수익계약(갑 제2호증)에서 피고가 시정을 요구하거나 행정조치(제16조), 시정조치(제25조)를 할 수 있고, 원고에게 공유재산 및 물품관리법 제81조에 따른 변상금을 납부하도록 규정하고 있는 점(제19조)에 비추어 보면, 피고가 이 사건 편의시설을 사용·수익하게 한 행위에는 '공권력 행사성'이 있다고 할 수 있고, 그러한 점에서 피고는 행정재산인 서울어린이대공원을 위탁관리 받은 범위 내에서 행정청의 지위를 가진다.

따라서 피고가 행정재산인 이 사건 편의시설의 사용·수익의 갱신을 거부하였다면 이는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사의 거부이거나 그에 준하는 행정작용으로 처분에 해당하여 항고소송의 대상이 된다. 피고의 항변을 받아들일 수 없다(이하 '이 사건 갱신 거부'는 '이 사건 거부처분'이라 한다).

3. 이 사건 거부처분의 위법 여부

가. 원고 주장의 요지

이 사건 거부처분은 사전통지 및 의견 제출의 절차를 거치지 아니하였고, 구체적인 이유제시를 하지 않았으므로 절차상 하자가 있다. 또 원고는 이 사건 사용·수익계약에서 정한 기간보다 겨우 2일이 지나서 갱신 신청을 하였고, 갱신기간에 대하여 피고가 전혀 통지하지 않은 점을 고려한다면 이 사건 거부처분은 비례원칙에 반한다.

나. 판단

1) 피고는 이 사건 거부처분을 하면서 '계약기간 갱신 요청서 제출기한 도과', '사용·수익계약 제18조 제2항에 따른 종합평가결과 심의위원 전원이 반대함'이라 하여 처분의 이유를 제시하였다(갑 제1호증), 이 사건 사용 수익 · 수익계약 내용에 비추어 이 사건 거부처분이 원고에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이라고 할 수 없고, 따라서 원고에게 처분의 사전통지나 의견 제출기회를 주지 않았다고 하여 절차상 하자가 있다고 하기도 어렵다(행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 참조).

2) 한편 이 사건 사용·수익계약 당시 계약기간 갱신은 1회에 한하여 2년 범위 내에서 피고의 승인에 따라 할 수 있고, 계약을 갱신하고자 할 때에는 계약만료일 5개월 전에 요청하여야 하며, 기한 내 갱신요청이 없으면 갱신 의사가 없는 것으로 간주하기로 하였는데(갑 제2호증), 원고는 갱신 신청 마감일인 2014. 11. 3.을 지나서 2014. 11. 4. 갱신 신청을 하였다. 또한 원고에 대하여 소위 바가지요금으로 4차례의 민원이 제기되었고, 원고는 서울시 시민협력단으로부터 두 차례의 시정 통보를 받았다(을 제5, 6호증), 피고 심의위원회는 심의 당시 갱신 신청기간의 준수여부 뿐만 아니라 민원발생 현황, 공원 지도점검 사항, 서비스수준 평가 등도 함께 검토하여 계약 갱신에 반대하였다(갑 제1호증, 을 제5호증의 1).

이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하고 그것이 원고 주장사유를 참작하여도 비례원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 이유 없어 기각하고, 주문과 같이 판결한다.

판사김나영

판사윤준석

□ 공유재산 및 물품 관리법

제27조(행정재산의 관리위탁)

① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는

바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 "관리위탁"이라 한다)할 수 있다.

② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 하여야 한다. 다

만, 계약의 목적 성질 규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는

바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.

③ 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따

라 위탁료를 산출하여 매년 징수할 수 있다.

④ 제1항에 따라 행정재산의 관리위탁을 받은 자는 제20조에 따라 해당 행정재산의 사용·수익허가를 받

은 자로 본다.

⑤ 제4항에 따라 행정재산의 사용·수익허가를 받은 것으로 보는 자는 관리위탁의 조건에 위반되지 아니

하는 범위에서 해당 행정재산을 제3자에게 전대할 수 있다.

⑥ 제1항에 따라 관리위탁을 받은 자는 미리 해당 지방자치단체의 장의 승인을 받아 이용료를 징수하여

이를 관리에 드는 경비에 충당하거나, 그 행정재산의 효율적 관리 등으로 인하여 이용료 수입이 증

대된 경우 그 증대된 수입의 전부 또는 일부를 관리위탁을 받은 자의 수입으로 할 수 있다.

⑦ 지방자치단체는 관리위탁을 받은 자에게 관리에 드는 경비를 지원할 수 있다.

⑧ 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

1. 관리위탁을 받을 수 있는 자의 자격

2. 관리위탁의 기간 및 수탁재산의 관리

3. 제6항에 따른 이용료의 경비에의 충당

4, 이용료 증대분의 전부 또는 일부의 위탁자 수입으로의 대체

5. 그 밖에 관리 위탁에 관하여 필요한 사항.

▣ 행정절차법

제21조(처분의 사전 통지)

① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의

사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항

② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자 등에게

통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속 직위 및 성명,

청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한

다.

③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그

자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이

유가 있는 경우

처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전

지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28>

(⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아

니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.

⑦ 제6항에 따라 당사자 등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다.

제22조(의견청취)

① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1, 다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2, 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가, 인허가 등의 취소

나. 신분 자격의 박탈

다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외

에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사

자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

행정청은 청문 공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니

하도록 하여야 한다.

(⑥) 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문 공청회 또는 의견제출을 위하여

제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다. 끝.

심급 사건

참조조문