[2] 갑 지방자치단체가 공유재산 중 일반재산인 부동산을 수의계약으로 매각하기로 하고 을 주식회사와 본계약 체결을 위한 투자약정을 체결하였는데, 수의계약 상대자 선정과정에서 탈락한 병 주식회사가 매각절차 중단 등을 구하는 가처분신청을 하여 인용되자 갑 지방자치단체가 투자약정을 합의해제한 후 을 회사가 지정한 정 주식회사와 투자약정의 내용을 일부 수정하여 부동산 매매계약을 체결하였고, 병 회사가 그 계약의 절차속행 금지를 구하는 가처분신청을 한 사안에서, 병 회사의 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 한 사례

[2] 갑 지방자치단체가 공유재산 중 일반재산인 부동산을 매각하면서 매각협상의 상대자인 을 주식회사와 병 주식회사에 감정가격 이상으로 매수가 가능한지 등을 문의하여 을 회사만 감정가격 이상의 매수의사를 표시하자 위 부동산을 수의계약으로 매각할 것을 결정하고 을 회사와 본계약 체결을 위한 투자약정을 체결하였는데, 병 회사가 투자약정에 따른 매각절차 중단과 속행금지를 구하는 가처분신청을 하여 인용결정이 내려지자 갑 지방자치단체와 을 회사는 투자약정을 합의해제하였고, 이후 갑 지방자치단체는 을 회사가 지정한 정 주식회사와 투자약정의 내용을 일부 수정하여 부동산 매매계약을 체결하였는데, 병 회사가 갑 지방자치단체를 상대로 위 매매계약의 절차속행 금지를 구하는 가처분신청을 한 사안에서, 갑 지방자치단체의 장이 위 부동산을 수의계약 방식으로 매각할 것을 결정한 것이 관계 법령을 위반하거나 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 자료가 없고, 투자약정에서 정한 매각대금이 감정가격에 다소 미달하더라도 공유재산 및 물품 관리법과 같은 법 시행령 규정의 취지에 위배된다거나 을 회사와 병 회사를 부당하게 차별하여 수의계약 절차의 공공성과 공정성이 심각하게 훼손되었다고 보기 어려워 갑 지방자치단체가 투자약정의 내용을 일부 수정하여 체결한 매매계약이 무효라고 할 수 없으며, 위 매매계약은 종전 투자약정에 따라 진행되는 매각절차가 아니라 이와 별개의 새로운 계약으로서 종전 가처분결정에서 위법한 하자로 지적하였던 부동산 매매가격이 감정가격에 미달한 점을 시정하기 위한 목적에서 이루어진 점 등을 고려하면, 갑 지방자치단체가 정 회사와 매매계약을 새로 체결한 것이 종전 가처분결정의 효력에 위반되어 무효이거나 그 효력을 잠탈하는 반사회적 법률행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 병 회사의 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 한 사례.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 채권자가 부담한다.

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 인천교통공사(통합 전: 지방공사 인천터미널)는 채무자로부터 출자받은 별지 목록 제1항 기재 토지에 1997. 11.경 터미널과 백화점, 프라자 동(동) 등을 신축, 준공하고, 2011. 3.경 프라자 동 일부와 주차타워 동 등을 증축, 준공하여 별지 목록 제2항 기재 건물을 완공하였는데, 그 과정에서 채권자에게 백화점 동과 증축되기 전의 프라자 동 등을 임대기간 1997. 11. 20.부터 2017. 11. 19.까지, 증축된 프라자 동 부분과 주차타워 동을 임대기간 2011. 3. 11.부터 2031. 3. 10.까지로 각 정하여 임대하였고, 채권자는 위 백화점 동과 증축되기 전의 프라자 동 및 그 부지 부분 등에 관하여 전세금 108,474,331,900원, 존속기간 2017. 11. 19.까지로 된 전세권설정등기를, 추가 임차한 위 프라자 동 증축 부분과 주차타워 동 및 그 부지 부분에 관하여 전세금 48,967,987,000원, 존속기간 2031. 3. 10.까지로 된 전세권설정등기를 각 마치고 위 각 임차 건물 및 부지에서 백화점(신세계백화점 인천점, 이하 ‘이 사건 백화점’이라 한다) 영업을 하여 오고 있다.

나. 인천교통공사와 채권자 사이에 작성된 이 사건 백화점에 관한 각 임대차계약서에는 ‘인천교통공사가 임대차기간 내에 목적물의 일부 또는 전부에 대해서 각종 제한물권을 설정하거나 소유권을 변경하고자 할 때에는 채권자에게 3개월 전에 서면으로 통지하여 상호 협의하고, 채권자의 임차권리는 목적물의 양수인에게도 동일조건으로 존속되도록 하여야 하며, 전세권이 설정된 토지 일부를 인천교통공사가 매각 등 타 용도로 전용할 사유가 발생할 경우 채권자와 사전 협의한다’는 규정이 있다.

다. 2011년도 기준 살림규모 6조 6,063억, 채무규모 2조 7,402억 원으로 지방자치단체 중 부채비율이 최고수준에 이르게 된 채무자는 2014년도 아시안게임개최, 도시철도개통 등 대규모사업에 필요한 자금수요로 재정난이 더욱 악화될 것이 예상되자, 공유재산 중 일반재산의 처분을 통해 재원을 마련하기로 계획하고, 2012. 2.경부터 인천교통공사와 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 매각을 위한 협의를 시작하였다.

라. 채무자는 인천교통공사가 이 사건 부동산을 매각할 경우 부담하게 될 법인세를 면하고자 출자회수절차를 거쳐 그 소유권을 이전받은 다음 이를 매각하되, 적정가격에 의한 조기 매각 실현을 목표로 도시계획변경, 수의계약에 의한 매각의 법적 근거 마련 등에 필요한 행정절차를 적극적으로 진행하기로 하고, 2012. 6. 4.경 인천광역시의회에 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 제29조 제1항 , 제36조 제1항 제2호 , 공유재산법 시행령 제38조 제1항 제25호 에 근거하여 지방자치단체의 조례로 외국인투자기업에 수의계약으로 매각할 수 있는 재산의 범위를 확대하는 내용의 ‘인천광역시 공유재산관리조례 제27조 제6호 개정안’과 함께 이 사건 부동산의 취득(인천교통공사로부터 출자자산회수) 및 처분(재원확충을 위한 자산매각) 계획이 포함된 ‘2012년도 공유재산관리계획 제1차 변경계획안’을 제출하였다.

마. 인천광역시의회는 2012. 6. 12. 위 조례 개정안과 ‘2012년도 공유재산관리계획 제1차 변경계획안’을 원안대로 가결하였고, 채무자는 2012. 8. 27. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 같은 달 30일 채권자, 버스운송사업자 등 이 사건 부동산에 입점한 임차인들에게 소유권변경사실과 함께 채무자가 종전 소유자인 인천교통공사의 임대차계약상 지위를 승계하였음을 통지하였다.

바. 한편 채무자는 2012. 7. 25. 고가의 재산인 이 사건 부동산을 매각함에 있어 계약이행 부실화를 방지하고 투명성 및 공정성 확보를 위하여 지명경쟁입찰 또는 수의계약으로 매각할 것을 결정하고, 2012. 7. 30. 유통회사, 증권회사, 자산운용회사, 신탁회사 등 159개 업체를 대상으로 인천광역시 공유재산관리조례 제26조, 제27조에 따라 외국인투자법인이 매수자가 됨을 전제로 이 사건 부동산 매수에 참여할 의사가 있는지를 조회하였는데, 채무자가 기한으로 정한 2012. 8. 16.까지 채권자와 롯데쇼핑 주식회사(이하 ‘롯데쇼핑’이라 한다)를 포함한 6개 업체가 매수참여의사를 밝혔다.

사. 채무자는 2012. 8. 28. 위 6개 업체에 외국인투자기업 설립계획, 매입자금 확보방안, 터미널부지 개발구상안과 터미널 운영방법, 감사보고서 등 관련 자료를 2012. 9. 7.까지 제출하라고 요구하면서 미제출 시에는 참여의사가 없는 것으로 간주하여 매각계획을 추진하겠다고 통지하였다.

아. 채무자는 위 업체들이 제출한 자료와 2012. 9. 20. 시행한 위 업체들과의 면담 내용을 기초로 매각협상의 상대자를 채권자와 롯데쇼핑 2개 업체로 좁힌 후, 2012. 9. 24. 채권자와 롯데쇼핑을 상대로 2차 면담을 시행하면서 “이 사건 부동산의 감정가격이 8,688억(감정수수료 6억 원 포함) 원인데, 이달 중으로 매각완료를 계획하고 있어 2012. 9. 27. 투자약정 체결을 위하여 시장님의 일정을 비워두고 있으니 감정가격 이상으로의 매수가 가능한지와 2012. 9. 27. 회사 대표 일정이 가능한지 여부를 내일까지 알려 달라.”고 고지하였다.

자. 다음날인 2012. 9. 25. 채무자에게, 롯데쇼핑 협상담당자 신청외 1은 “감정가격 이상으로 매수할 의사가 있고, 2012. 9. 27. 회사 대표 일정도 가능하다.”고 알린 반면, 채권자 협상담당자 신청외 2는 “감정가격 이상으로 매수하는 것은 어려워 손을 떼는 것으로 결정하였다.”고 답변하였다.

차. 이에 채무자는 2012. 9. 26. 이 사건 부동산을 수의계약으로 매각할 것을 결정하고, 2012. 9. 27. 롯데쇼핑과 사이에, 채무자와 롯데쇼핑이 지정하는 외국인투자촉진법에 따른 외국인투자기업 사이의 이 사건 부동산 매매에 관한 본계약 체결을 위한 투자약정(이하 ‘이 사건 종전 투자약정’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

제1조 (약정서의 목적)

본 약정서는 제2조의 대상사업과 관련하여 당사자 간의 제반 권리와 의무를 정하는 데에 그 목적이 있다.

제2조 (대상사업의 정의)

본 약정서의 대상사업이란 갑(채무자)이 본건 자산을 매수인[제7조 제1항 (다)호에서 정의되는 바와 같다. 이하 같다]에게 매각하기 위한 본계약을 체결하는 것을 말한다.

제3조 (유효기간 및 지위보장)

① 본 약정서의 유효기간은 본건 자산에 대한 구체적인 매각조건의 협의 등을 감안하여 본 약정서의 작성일부터 2012. 12. 31.까지로 한다.

② 제1항에도 불구하고 본 약정서의 유효기간은 당사자들의 서면 합의하에 의해 연장할 수 있다.

③ 본 약정서의 유효기간 동안 갑은 을(롯데쇼핑) 또는 을이 제7조 제1항 (다)호에 따라 매수인으로 지정하는 자(이하 통칭하여 ‘을 등’)에 대하여 본계약 체결을 위한 독점적 우선협상권을 부여하며 제3자와 대상사업과 관련된 어떠한 협의도 진행하지 아니하기로 한다.

제4조 (실사)

을 등은 본 약정서 작성 후 30일 내에 본건 자산에 대한 실사를 실시하기로 하고 갑은 이 실사에 최대한 협조와 지원을 하여 실사가 원활히 진행될 수 있도록 한다. (이하 생략)

제5조 (이행보증금의 납입)

① 을은 본 약정서의 작성일 직후 최초로 도래하는 은행영업일로부터(당일 포함) 10 은행영업일 이내에 제7조 제1항 (나)호 매매금액의 10%(이하 ‘이행보증금’이라 한다)를 현금으로 갑이 지정하는 은행계좌에 납부하여야 한다. 단 이행보증금 중 50%는 이행보증보험증권으로 대체할 수 있다.

② 본계약이 체결된 경우 이행보증금은 전액 매매계약금으로 자동적으로 전환된다.

제6조 (상호 협조)

② 갑은 본계약 체결 전까지 매매목적물 중 부지를 판매시설 부지와 터미널 부지로 분필하여야 하며, 기타 을 등이 본건 자산과 관련한 사업계획을 추진하는 과정에서 필요한 용도변경, 도시계획시설(자동차정류장)의 해제, 용적률 상향 등 개발 관련 제반 인허가와 관련한 행정절차를 적극 이행하기로 한다.

③ 매매목적물의 기존 임차인이 대상사업과 관련하여 법적 쟁송을 제기하는 경우 이의 처리에 필요한 기간만큼 본 약정서의 유효기간 및 제반 의무 이행기간은 자동적으로 연장되며 갑은 자신의 책임과 비용으로 이를 처리하기로 한다.

제7조 (본계약의 체결)

① 당사자들은 본 약정서의 유효기간 만료일까지 본건 자산에 관하여 다음 각 호의 내용이 포함된 본계약을 외국인투자촉진법 제13조 제1항 등 관련 법령에 의거 외국인투자기업을 매수인으로 하는 매매계약으로 체결하기로 하며 구체적인 조건은 본 약정서의 유효기간 동안 성실히 협의하기로 한다.

나. 매매금액: 금 8,751억 원(부가가치세 별도)

매매대금의 구체적인 지급조건은 본 약정서 체결 후 별도로 협의하여 본계약서에 포함하기로 하되 지급일정은 2013. 1. 31. 이내로 한다. 단 갑은 을 등에게 매매목적물 중 즉시 명도할 수 없는 백화점 부지 및 동 부지 위에 설치된 건축물의 매매대금에 대하여 본계약 체결일부터 백화점 건물의 임대차계약이 종료될 때까지 조달금리 등의 비용을 보전해 준다. 향후 매매목적물에 대한 실사 결과 매매목적물에 중대한 하자, 우발적 채무 등의 사유가 발생한 경우 갑과 을이 협의하여 매매대금을 조정하기로 한다.

다. 매수인

을은 갑과 협의하여 본계약 체결 전까지 을 이외의 자를 매수인으로 지정하여 갑에게 서면으로 통지하며 갑이 이 통지를 수령한 즉시 갑, 을 그리고 매수인은 본 약정서상 을의 지위를 매수인으로 지정된 자에게 이전하는 내용의 계약을 체결한다. 매수인은 반드시 외국인투자촉진법에 따른 외국인투자기업이어야 한다.

② 매수인은 본 약정서 작성일 현재 대상 자산에 관하여 존재하는 기존 임대차계약관계 및 전세계약관계에서의 매도인(임대인)의 지위를 모두 승계한다.

④ 매매목적물상 기존 임차인의 명도는 갑의 책임과 부담으로 진행하기로 한다. 다만 백화점에 입점해 있는 신세계에 대한 명도 문제는 추후 당사자가 협의하여 본계약에서 정하기로 한다.

⑤ 각 항에 규정된 내용 외에 본계약에 필요한 사항은 당사자들의 합의에 의하여 결정한다.

제10조 (약정서의 효력 등)

① 본 약정서는 본 약정서의 체결일에 효력이 발생하고 다음 사항 중 어느 하나의 사유가 먼저 도래하는 경우에는 자동 실효된다.

가. 본계약이 체결되는 경우

나. 본 약정서가 해제되는 경우

다. 본 약정서의 유효기간이 만료되는 경우

③ 본 약정서의 조항 중 제8조(비밀유지의무), 제11조, 제13조는 본 약정서가 효력을 상실하는 경우에도 그 효력을 유지한다.

제11조 (손해배상책임)

① 갑이 그 귀책사유로 인하여 본 약정서 소정의 의무를 불이행하고 이로 인하여 을이 본 약정서를 해제하는 경우 갑은 제5조 소정의 이행보증금의 배액을 을에게 지급하여야 한다.

② 을 등이 그 귀책사유로 인하여 본 약정서 소정의 의무를 불이행하고 이로 인하여 갑이 본 약정서를 해제하는 경우 갑은 제5조 소정의 이행보증금을 몰취한다.

제12조 (기타사항)

① 본 약정서는 대상사업과 관련하여 당사자들 간에 교환된 이전의 모든 구두상 및 문서상의 내용에 우선한다.

제13조 (분쟁의 해결)

① 본 약정서에서 정하지 아니한 사항에 대하여 이의가 있을 경우에는 상관례 또는 당사자들의 합의에 의하여 처리한다.

카. 그런데 채권자가 2012. 10. 23. 채무자를 상대로 하여 이 법원 2012카합1860호 로 이 사건 종전 투자약정에 따라 진행하고 있는 이 사건 부동산에 관한 매각절차의 중단과 그 속행금지를 구하는 가처분을 신청하였고, 이 법원은 2012. 12. 26. ‘채무자가 채권자에게는 이 사건 부동산을 시가에 대한 감정가격 이상으로 매각하겠다는 입장을 견지하였다가 채권자가 감정가격 이상의 매수를 포기하자 감정가격 이상의 매수의사를 표시하였다는 롯데쇼핑과 사이에서는 당초의 입장에서 변질되어 이 사건 종전 투자약정서 제7조 제1항에서 자금조달금리보전약정을 포함시킴으로써 사실상 감정가격 미만에 매각하기로 약정하였는데 이는 수의계약 상대자 선정을 위한 과정에서 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별하고 이 사건 부동산을 감정가격 이상으로 매각하도록 규정한 공유재산법 등의 취지와 그에 관하여 형성된 채권자의 신뢰 등을 침해하여 수의계약절차의 투명성과 공정성이 심각하게 훼손되었고, 이 사건 종전 투자약정 상대방인 롯데쇼핑도 이러한 사정을 알고 있었으므로 이 사건 종전 투자약정은 무효이다’라는 이유로 채권자의 가처분신청을 인용하는 결정(이하 ‘종전 가처분결정’이라 한다)을 하였다.

타. 채무자 및 롯데쇼핑은 2013. 1. 24. 이 사건 종전 투자약정을 합의해제하였고, 이에 따라 채무자는 이 사건 종전 투자약정에 기해 롯데쇼핑으로부터 지급받았던 이행보증금 87,510,000,000원(현금 43,755,000,000원, 이행보증보험증권 43,755,000,000원)을 롯데쇼핑에 반환하였다.

파. 이후 채무자는 2013. 1. 30. 롯데쇼핑이 지정한 외국인투자기업인 보조참가인과 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.

제1조(매매가액)

“갑(채무자)”은 본건 재산을 “을(보조참가인)”에게 일금 (900,000,000,000)원에 매각한다. 단 부가가치세는 별도로 한다.

※ 토지 736,830,000,000원, 건물 163,170,000,000원

제2조(대금의 납부)

① “을”은 제1조의 매각대금 중 계약체결일에 계약보증금 10%(90,000,000,000원)를 현금으로 “갑”이 지정하는 은행계좌에 납부한다.

② “을”은 계약금을 제외한 잔액(810,000,000,000원)에서 본건 재산에 관하여 기체결된 임대차계약에 따른 임대차보증금(190,672,620,790원)과 장기선수수익(5,921,251,900원)을 공제한 금 613,406,127,310원은 계약체결 후 60일 이내에 일시납으로 “갑”이 지정하는 은행계좌에 납부하기로 한다. 단 위 임대차보증금 및 장기선수수익은 별지(생략함)와 같으며, 추후 오류가 있을 시 정산하기로 한다.

③ “을”은 제2항의 납부기일이 경과된 후 매각대금을 납부하는 경우에는 그 분납금에 대하여 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제80조 의 연체료를 붙여 납부하여야 한다.

제3조(권리이전조치) “갑”은 제2조 소정의 매각대금을 전부 수령함과 동시에 본건 재산을 “을”에게 인도하고, 본건 재산에 대하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 “을”에게 교부하는 등 권리이전에 관한 필요한 조치를 취하여야 한다.

2. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 채권자의 주장 및 이에 대한 판단

가. 이 사건 매매계약이 공유재산법 및 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방자치단체계약법’이라 한다) 등에 위반되어 무효라는 채권자의 주장에 대하여

(1) 채권자의 주장

채무자가 이 사건 부동산 매각을 위한 수의계약 상대자 선정절차에서 채권자에 대하여는 이 사건 부동산의 감정가격 이상으로 매각하겠다는 입장을 견지하여 채권자가 감정가격 이상의 매수를 포기하자 롯데쇼핑을 수의계약 상대자로 선정하고 이 사건 종전 투자약정을 체결함에 있어서는 이 사건 종전 투자약정서 제7조 제1항에서 자금조달금리를 보전하여 주기로 함에 따라 이 사건 부동산을 사실상 감정가격 미만에 매각하기로 약정하였는데 이는 공유재산법 및 지방자치단체계약법의 관련 규정에 위반한 것으로서 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별하여 수의계약절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해되었으므로 이 사건 종전 투자약정은 무효이다.

나아가 이 사건 종전 투자약정이 무효인 이상 채무자는 수의계약에 따른 이 사건 부동산의 매각과 관련하여 수의계약 상대자 선정절차부터 새로 거쳤어야 함에도 이를 거치지 아니하고 채권자를 배제한 채 롯데쇼핑이 지정한 보조참가인과 사이에 이 사건 종전 투자약정을 일부 수정한 것에 불과한 이 사건 매매계약을 체결하였으므로 이 사건 매매계약은 무효이다.

따라서 채권자로서는 이 사건 매매계약의 이행으로 발생하게 될 현저한 손해를 피하거나 그 이행으로 인한 급박한 위험을 피하기 위하여 무효인 이 사건 매매계약의 절차속행의 금지를 구한다.

(2) 판단

(가) 채무자가 이 사건 부동산을 경쟁입찰 방식이 아닌 수의계약 방식으로 매각한 것이 적법한지 여부에 대하여 본다.

앞서 본 인정 사실과 기록에 의하면, 인천광역시의회에서 2012. 6. 12. 이 사건 부동산을 외국인투자기업에 수의계약으로 매각할 수 있는 근거 규정인 ‘인천광역시 공유재산관리조례 제27조 제6호 개정안’과 함께 이 사건 부동산의 처분에 관한 ‘2012년도 공유재산관리계획 제1차 변경계획안’을 의결함으로써 채무자의 시장은 공유재산법 및 그 시행령과 그 하위규범인 위 조례 규정에 근거하여 이 사건 부동산을 일반경쟁입찰, 지명경쟁입찰, 수의계약 중 어느 하나의 방식으로 선택하여 진행할 수 있는 재량권을 갖게 되었다. 그리고 채무자의 시장이 이 사건 부동산을 수의계약 방식으로 매각할 것을 결정한 것 자체에 공유재산법 등 관계 법령을 위반하거나 재량권을 일탈, 남용하였다고 볼 자료도 없다. 따라서 채무자가 수의계약의 방식으로 이 사건 부동산을 매각한 것은 적법하다고 보인다.

(나) 지방자치단체가 수의계약으로 일반재산을 처분하는 경우에 수의계약의 당사자가 아닌 제3자가 그 수의계약의 효력을 다툴 수 있는지 여부에 대하여 본다.

공유재산법 제30조 는 지방자치단체가 그 소유의 일반재산을 처분할 때 그 가격은 시가를 고려하여 결정한다고 규정하고, 같은 법 시행령 제27조 제1항 은 공유재산법 제30조 에 따라 일반재산을 매각하는 경우의 해당 재산의 예정가격은 지방자치단체의 장이 시가로 결정하고 공개하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 지방자치단체계약법 제9조 는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 하나 다만 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있고, 수의계약의 대상범위 및 수의계약 상대자의 선정절차는 대통령령으로 정한다는 취지를 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제30조 는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 수의계약을 체결하려는 경우에는 2인 이상으로부터 견적서를 받아야 하고, 견적제출자의 견적가격과 계약이행능력 등에 따라 수의계약대상자를 결정한다고 규정하고 있다.

위 관계 법령의 내용과 취지에 비추어 보면, 지방자치단체가 수의계약으로 일반재산을 매각하는 경우에 예정가격을 시가로 결정하여 공개하여야 하고, 2인 이상으로부터 견적서를 받아 그 가격과 계약이행능력 등을 고려하여야 하므로 수의계약절차에 관하여 수의계약의 가격결정 및 수의계약 상대자의 선정의 절차에 관한 투명성이 어느 정도 담보되어 있음을 알 수 있다. 따라서 그러한 절차에 따라 수의계약의 사전절차가 진행됨에 따라 수의계약 상대자의 선정과정에서 그 참가자들에게 나머지 수의계약절차가 관계 법령 등이 정한 규정에 따라 계속 진행되리라는 신뢰 내지 기대가 발생한 경우에는 이러한 신뢰와 기대는 관계 법령과 신의성실의 원칙 등에 의하여 보호받아야 할 법적 이익에 해당하여 하자 있는 수의계약의 무효 확인이나 그 절차속행 금지 등을 구할 법률상 이익이 있다.

그러나 기본적으로 지방자치단체의 수의계약절차는 지방자치단체가 사경제주체로서의 지위에서 행하는 계약체결을 위한 행위이고, 당해 수의계약에서 목적사업의 수행에 가장 적합한 업체를 선정하기 위하여 합목적적인 범위 내에서 재량권을 행사하는 것까지 금지된다면 지방자치단체와 사인과의 사이에서 계약관계를 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 한 수의계약제도 본래의 목적에 반하고 절차의 지연으로 인하여 경제적 손실이 초래될 수 있다. 또한 공유재산법 제30조 , 같은 법 시행령 제27조 제1항 , 지방자치단체계약법 제9조 , 같은 법 시행령 제30조 등은 지방자치단체가 사인과 사이의 계약사무처리에 관하여 필요한 사항을 규정한 것으로 지방자치단체의 내부규정에 불과하므로 계약담당공무원이 수의계약의 사전절차에서 이에 어긋나게 심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 수의계약이 당연히 무효가 된다고 볼 수 없다.

그러므로 수의계약 상대자의 선정과정에서 탈락한 제3자에게 수의계약의 무효 확인이나 그 절차속행 금지 등을 구할 법률상 이익이 있다고 인정하려면 우선 수의계약이 무효로 될 경우에 제3자가 새로운 수의계약의 상대방으로 선정될 상당한 개연성이 있어야 하고, 나아가 수의계약 체결의 절차나 내용에 관계 법령을 위반한 하자가 존재하여야 하며, 그 하자는 수의계약절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐만 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 누가 보더라도 수의계약 상대자의 선정 및 수의계약의 매각대금 등 결정 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 아니하면 수의계약의 내용 및 절차에 관하여 규정한 공유재산법 및 지방자치단체계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 존재하여야 한다.

(다) 그러므로 먼저 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우 채권자가 새로운 수의계약의 상대방으로 선정될 상당한 개연성이 존재하는지 여부에 대하여 본다.

채무자가 2012. 8. 28. 이 사건 부동산의 매각절차 참여의사를 밝힌 6개 업체(채권자, 롯데쇼핑 포함)들이 제출한 자료와 2012. 9. 20. 시행한 위 업체들과의 1차 면담 내용을 기초로 매각협상의 상대자를 채권자와 롯데쇼핑 등 2개 업체로 좁힌 후, 2012. 9. 24. 채권자와 롯데쇼핑을 상대로 2차 면담을 시행하였는데 그 내용은 이 사건 부동산의 시가에 대한 감정가격 이상으로 매수가 가능한지 여부와 채무자의 대표자인 인천시장과 채권자나 롯데쇼핑의 각 대표이사와의 투자약정 체결 일정 등을 문의하는 매우 구체적이고 중요한 것이었다. 그리고 비록 채권자가 위 2차 면담에서 이 사건 부동산을 감정가격 이상으로 매수할 수 없다는 의사를 밝히기는 하였으나, 기록에 의하면 채권자는 이 사건 부동산의 매각절차 진행에 참여하여 그 매각에 응할 만한 경제적 능력과 이해관계가 있다고 보이고, 채권자가 이 사건 종전 투자약정이나 이 사건 매매계약의 효력을 문제 삼아 법적 쟁송을 벌이는 과정에서 채무자가 2차 면담에서 고지했던 위 감정가격보다 높은 금액의 가격으로 이 사건 부동산을 매수할 의사를 표명한 적도 있음을 알 수 있다.

이러한 사정들을 종합하여 보면 이 사건 종전 투자약정이나 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우 채권자가 새로운 수의계약의 상대방으로 선정될 상당한 개연성은 존재한다고 보인다.

(라) 다음으로 이 사건 종전 투자약정이나 이를 일부 수정하여 새로 체결한 이 사건 매매계약에 있어서 그 수의계약 체결의 절차나 내용에 관계 법령을 위반한 하자가 존재하고, 그 하자가 수의계약절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대하며, 상대방인 롯데쇼핑도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었는지 등에 대하여 본다.

1) 채무자가 롯데쇼핑과 이 사건 종전 투자약정을 체결함에 있어서 이 사건 부동산을 사실상 감정가격 미만에 매각하기로 약정함으로써 채권자를 부당하게 차별하여 수의계약의 공공성과 공정성이 현저히 침해되었는지 여부

채권자는, 채무자가 이 사건 부동산 매각을 위한 수의계약 상대자 선정절차에서 채권자에 대하여는 이 사건 부동산의 감정가격 이상으로 매각하겠다는 입장을 견지하여 채권자가 감정가격 이상의 매수를 포기하자 롯데쇼핑을 수의계약 상대자로 선정하고 이 사건 종전 투자약정을 체결함에 있어서는 위에서 본 바와 같이 자금조달금리를 보전하여 주기로 함에 따라 이 사건 부동산을 사실상 감정가격 미만에 매각하기로 약정함으로써 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별하여 수의계약절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해되었으므로 이 사건 종전 투자약정은 무효라는 취지로 주장하였음은 위에서 본 바와 같다.

살피건대, 이 사건 종전 투자약정서에 의하면 이 사건 부동산의 매매금액을 감정가격 8,688억 원보다 63억 원이 많은 8,751억 원(부가가치세 별도)으로 정하면서도 채무자가 롯데쇼핑이 지정하는 외국인투자기업(이하 ‘롯데쇼핑 측’이라 한다)에 이 사건 부동산 중 즉시 인도할 수 없는 이 사건 백화점 부지 및 건물의 매매대금에 대하여 본계약 체결일부터 백화점 임대차계약 종료 시까지 조달금리 등의 비용을 보전해 준다는 내용이 포함되어 있다. 그런데 위 자금조달금리보전약정에 의하여 채무자가 롯데쇼핑 측에 보전해 주어야 할 조달금리의 수액을 산정해 보면 채무자가 제시한 내역에 의하더라도 이 사건 백화점 부지 및 건물의 실매매대금은 2,619억 원(매각대금 8,751억 원 중 이 사건 백화점 부분 해당액 4,502억 원 － 채권자의 임차보증금 1,883억 원) 상당으로서 이에 대한 조달금리를 롯데쇼핑의 2012년 사채발행이율에 가까운 연 3%로 산정하는 경우에도 연간 78억여 원에 달하여 채무자가 위 비용보전조항에 따라 부담할 조달금리 등은 이 사건 종전 투자약정상 매매대금 중 감정가격 초과분 63억 원보다 상회할 것이다. 따라서 이 사건 종전 투자약정은 이 사건 부동산을 감정가격 미만의 매매대금에 매각하는 약정이다.

그러나 이 사건 부동산의 시가에 대한 감정가격은 이 사건 부동산을 매수하는 자가 대금지급과 동시에 이를 인도받아 자유롭게 사용·수익하는 것을 전제로 하여 산정된 것으로 보아야 한다. 그런데 롯데쇼핑 측이 이를 매수할 경우에는 이 사건 부동산 중 채권자가 백화점을 경영하는 부분의 토지와 그 지상의 건물에 대하여는 최소한 2017. 11. 19.경까지는 임대인의 지위에 있을 수밖에 없고 그때까지 백화점 부분의 토지와 건물을 자유롭게 사용·수익할 수 없어 그에 따른 영업이익을 거둘 수가 없다고 보인다. 그러므로 채무자와 롯데쇼핑 사이에서는 이러한 사정을 고려하여 위와 같이 자금조달금리를 보전하여 주기로 하는 내용을 이 사건 종전 투자약정에 포함시켰다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이어서 이 사건 부동산이 결과적으로 감정가격보다 낮은 금액으로 매각되더라도 이는 채권자가 이 사건 부동산을 매수할 경우와는 다른 사정을 참작한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 이를 두고 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별한 것이거나 불합리한 것이라고 할 수 없다.

그리고 채무자가 롯데쇼핑에게 이 사건 종전 투자약정에 따라 이 사건 부동산을 매각한 가격은 이 사건 부동산의 시가에 대한 감정가격보다 근소하게 낮은 것에 불과하다(이 사건 부동산의 감정가격에 따른 시가는 8,688억 원이다. 그리고 이 사건 종전 투자약정의 매매대금은 8,751억 원이고 채무자가 위 자금조달보전약정에 따라 일단 2017. 11. 19.경까지 보전하여 줄 금액은 연 3% 금리로 가정할 경우 약 390억 원 정도이므로 위 8,751억 원에서 위 390억 원을 제한 8,361억 원이 이 사건 종전 투자약정에 따른 실질적인 매매대금이 되는데 이 금액은 위 감정가격인 8,688억 원의 약 96%이므로 그 매매대금이 감정가격에 따른 시가에 미달하는 정도가 약 4% 정도에 불과하다).

이러한 사정들을 고려하면 채무자가 이 사건 종전 투자약정에서 정한 이 사건 부동산의 매각대금이 그 시가에 대한 감정가격보다 다소 미달한다고 하더라도 지방자치단체가 그 소유의 일반재산을 시가를 고려하여 매각하도록 한 공유재산법과 그 시행령의 관련 규정의 취지에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 종전 투자약정의 위 내용으로 인하여 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별하여 수의계약 절차의 공공성과 공정성을 심각하게 훼손되었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 종전 투자약정의 체결과정에서 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별하여 수의계약 절차의 공공성과 공정성이 심각하게 훼손되었다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다.

또한 이 사건 종전 투자약정의 상대방인 롯데쇼핑으로서는 사적 계약인 이 사건 종전 투자약정의 일방 당사자로서 채권자가 백화점을 경영하는 부분의 토지와 건물에 대하여는 상당기간 임대인의 지위에 놓이게 되는 자신의 상황을 고려하여 합리적인 범위 내에서 매각대금에 관한 협상을 벌인 결과 이 사건 종전 투자약정에 위 자금조달금리를 보전받는 내용을 포함시켰다고 볼 여지가 충분하므로 그 내용이 수의계약 절차의 공공성과 공정성을 심각하게 훼손시키는 것으로 인식하였다고 볼 수도 없다. 그리고 이 사건 종전 투자약정에 위 자금조달금리를 보전받는 내용을 포함시킨 것과 관련하여 누가 보더라도 그 수의계약 상대방의 선정 및 수의계약의 매각대금 등 결정 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이었다고 할 수도 없다.

2) 채무자가 이 사건 종전 투자약정의 내용을 일부 수정하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이 공유재산법과 지방자치단체계약법 등 관계 법령의 취지에 위반되어 무효인지 여부

위에서 본 바와 같이 이 사건 종전 투자약정 중 자금조달보전에 관한 내용이 수의계약 절차의 공공성과 공정성을 심각하게 훼손하였다고 보기 어려운 이상 채무자가 이 사건 종전 투자약정을 일부 수정하여 체결한 이 사건 매매계약이 그러한 사정 때문에 무효로 된다고 볼 수 없다.

그뿐만 아니라 이 사건 종전 투자약정의 매매대금이 이 사건 부동산의 감정가격에 미달하는 것이 공유재산법과 지방자치단체계약법 등 관계 법령에 위반되는 하자에 해당한다고 보더라도 이 사건 종전 투자약정이나 이를 일부 수정하여 새로 체결한 이 사건 매매계약은 그 성질상 합목적성과 지방자치단체의 폭넓은 재량이 중시되는 수의계약에 해당하는 점, 위에서 본 바와 같이 채무자의 재정난이 크게 악화된 상태이어서 이 사건 부동산을 신속히 매각하여 그 매각대금으로 채무자의 재정상태를 개선할 공익상의 필요가 컸던 점, 이 사건 종전 투자약정의 매매대금을 위 자금조달보전약정에 따른 내용을 고려하여 다시 산정한다고 하더라도 그 매매대금이 감정가격에 따른 시가에 미달하는 정도가 감정가격에 따른 시가의 약 4% 정도에 불과하였던 점 등을 고려하면 채무자가 롯데쇼핑이 지정한 보조참가인과 사이에 이 사건 종전 투자약정을 일부 수정한 이 사건 매매계약을 체결하기 전에 채권자에게도 그와 동등하게 한 기회를 부여하기 위하여 이 사건 부동산의 수의계약 상대자 선정절차를 다시 거치지 아니하였다 하더라도 그로 인하여 수의계약절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 무효라고 할 수 없다.

(마) 그러므로 채권자의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 이 사건 매매계약이 종전 가처분결정의 효력에 위반되어 무효이거나 그 효력을 잠탈하는 반사회적 법률행위이어서 무효라는 채권자의 주장에 대하여

채권자는 종전 가처분결정에서 이 사건 종전 투자약정에 따라 진행하는 모든 후속 절차의 속행을 금지하였으므로 채무자가 롯데쇼핑이 지정한 보조참가인과 사이에 이 사건 종전 투자약정의 내용을 일부 수정하여 이 사건 매매계약을 새로 체결한 것은 종전 가처분결정의 효력에 위반되어 무효이거나 종전 가처분결정의 효력을 잠탈하는 반사회적 법률행위로서 무효라고 주장한다.

(1) 먼저 채무자가 보조참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 새로 체결한 것이 종전 가처분결정의 효력에 위반되어 무효인지에 대하여 본다.

기록에 의하면, 종전 가처분결정은 이 사건 종전 투자약정에 따라 진행하는 이 사건 부동산에 관한 매각절차를 중단하고 이를 속행하는 것을 금지하는 취지이다. 그런데 채무자는 종전 가처분결정이 있은 후에 롯데쇼핑과 사이에 이 사건 종전 투자약정을 합의해제하고 롯데쇼핑이 지정한 보조참가인과 사이에 이 사건 종전 투자약정의 내용을 일부 수정하여 이 사건 매매계약을 새로 체결하였는데 비록 이 사건 매매계약이 이 사건 종전 투자약정 체결과정에서 롯데쇼핑 측이 수의계약의 당사자로 선정된 부분을 그대로 유지한 채 이를 기반으로 하여 이루어지기는 하였으나 이 사건 매매계약은 이 사건 종전 투자약정에 따라 진행되는 매각절차에 해당되는 것은 아니고 이와 별개의 새로운 계약이다. 따라서 채무자가 보조참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 새로 체결한 것이 종전 가처분결정의 효력에 곧바로 위반되어 무효라고 볼 수는 없다.

(2) 다음으로 채무자가 보조참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 새로 체결한 것이 종전 가처분결정의 효력을 잠탈하는 반사회적 법률행위인지에 대하여 본다.

기록에 의하면, 종전 가처분결정이 이 사건 종전 투자약정에 따라 진행하는 이 사건 부동산에 관한 매각절차를 중단하고 이를 속행하는 것을 금지한 이유는 채무자가 이 사건 부동산 매각과 관련한 수의계약 상대자 선정과정에서 채권자에 대하여는 이 사건 부동산을 감정가격 이상으로 매각하겠다는 입장을 견지하였다가 채권자가 감정가격 이상의 매수를 포기하자 감정가격 이상의 매수의사를 표시하였다는 롯데쇼핑을 수의계약 상대자로 선정하고 이 사건 종전 투자약정을 체결함에 있어서는 당초의 입장에서 변질되어 위에서 본 자금조달금리보전 약정을 포함시킴으로써 이 사건 부동산을 감정가격 미만의 가격에 매각하기로 약정하였는데 이는 수의계약 상대자 선정을 위한 일련의 과정에서 채권자와 롯데쇼핑을 부당하게 차별하고 이 사건 부동산을 감정가격 이상으로 매각하도록 한 공유재산법 등의 규정 취지와 이에 관하여 형성된 채권자의 신뢰를 침해함으로써 수의계약절차의 공공성과 공정성이 훼손되었고, 이 사건 종전 투자약정의 상대방인 롯데쇼핑도 이러한 점을 충분히 알고 있었다는 데에 있다.

그런데 이 사건 매매계약은 종전 가처분결정에서 지적된 위와 같은 문제를 해결하기 위하여 이 사건 종전 투자약정에서 정한 이 사건 부동산의 매매가격 8,751억 원을 9,000억 원으로 인상하고 위에서 본 자금조달금리보전약정을 삭제하여 새로이 체결한 계약이다. 따라서 비록 이 사건 매매계약이 이 사건 종전 투자약정 체결과정에서 롯데쇼핑 측이 수의계약의 당사자로 선정된 부분을 기반으로 하여 이루어지기는 하였으나 이 사건 매매계약이 종전 가처분결정에서 위법한 하자로 지적하였던 이 사건 부동산의 매매가격이 그 감정가격에 미달하였다는 점을 시정하기 위한 목적에서 이루어진 것인 점, 종전 가처분결정은 채권자가 이 사건 부동산을 감정가격 이상으로 매수할 의사를 포기한 다음에 채무자가 롯데쇼핑을 수의계약의 상대자로 선정하고 나서 이 사건 부동산의 매각대금을 약정하는 과정에서 이를 감정가격에 미달하는 금액으로 정한 것이 관계 법령의 취지에 위반된다는 데에 주안점을 둔 것인 점, 이 사건 매매계약은 그 성질상 합목적성과 지방자치단체의 폭넓은 재량이 중시되는 수의계약에 해당하는 점, 채무자의 재정난이 크게 악화된 상태이어서 이 사건 부동산을 신속히 매각하여 그 매각대금으로 채무자의 재정상태를 개선할 공익상의 필요가 컸던 점 등을 고려하면 채무자가 보조참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 새로 체결한 것이 종전 가처분결정의 효력을 잠탈하는 반사회적 법률행위에 해당한다고 보기는 어렵다.

따라서 채권자의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 채무자가 보조참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것은 롯데쇼핑에게 불법적인 특혜를 준 것으로서 업무상 배임에 해당하는 반사회적 법률행위이어서 무효라는 채권자의 주장에 대하여

채권자는, 채무자가 수의계약 방식에 의하여 이 사건 부동산의 매각절차를 시작하기 훨씬 전인 2012. 3. 28. 이미 롯데쇼핑과 사이에 이 사건 부동산 매매계약에 관한 ‘비밀유지협약’(소갑 제7호증)을 체결한 사정을 들어 채무자가 롯데쇼핑과 처음부터 유착하여 롯데쇼핑 측에게 이 사건 부동산을 매각하기로 미리 정해 놓은 다음 이를 실제로 롯데쇼핑이 지정한 보조참가인에게 매각하는 특혜를 준 것으로서 업무상 배임에 해당하는 반사회적 법률행위이어서 무효라는 취지로 주장한다.

그러나 기록에 의하면 채무자와 롯데쇼핑이 체결한 위 비밀유지협약의 내용은 이 사건 부동산에 관한 채무자의 매각의사와 롯데쇼핑의 매수의사를 밝히는 정도에 불과하고 그 협약체결의 목적은 장차 매매계약 체결 진행과정에서 상호 제공·교환한 정보와 자료 등 관련 정보를 제3자에 대하여 비밀로 한다는 내용에 불과한 사실을 인정할 수 있다. 그뿐만 아니라, 채권자도 그 무렵인 2012. 3. 6.과 2012. 3. 19.에 채무자와 접촉하여 이 사건 부동산의 매각 입장과 방향에 대해 문의하였고, 채무자는 이 사건 부동산 중 신세계백화점만 분리하여 매각할 수는 없다는 매각방향을 설명하여 주기도 하였는데 만일 채권자가 당시 채무자에게 위와 같은 취지의 비밀유지협약 체결을 요구하였다면 채무자가 이를 받아들였을 것으로 보인다. 따라서 채권자가 주장하는 위 사정만으로 이 사건 매매계약이 채무자가 롯데쇼핑과 처음부터 유착하여 롯데쇼핑에 특혜를 준 결과라고 보기 어렵고, 채권자가 제출한 모든 소명자료를 살펴보더라도 채권자의 위 주장을 인정하기 부족하다.

(3) 따라서 채권자의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 이 사건 매매계약은 롯데쇼핑이 채무자를 협박하여 체결한 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라는 채권자의 주장에 대하여

채권자는, 롯데쇼핑이 채무자에게 이 사건 종전 투자약정에 따라 수의계약 상대자로 선정된 롯데쇼핑의 지위를 무시한 채 채무자가 이 사건 부동산 매각에 관하여 일반경쟁입찰이나 지명경쟁입찰을 실시할 경우 그 입찰에 응할 수 없으며 채무자가 입찰절차를 진행하게 되면 입찰절차진행중지가처분, 이행보증금 배액상환청구를 포함한 손해배상까지 청구한다고 협박하는 바람에 채무자가 이에 굴복하여 보조참가인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였는데 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라는 취지로 주장한다.

그러나 채권자가 주장하는 위 사정은 롯데쇼핑이 자신의 이익에 관한 사항을 법률적으로 다투겠다는 취지에 불과하여 이를 협박에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 채권자의 위 주장은 더 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다.

마. 소결론

이상의 사정을 종합하여 보면, 채권자가 채무자에 대하여 이 사건 매매계약의 절차속행 금지를 구하는 이 사건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 부족하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[[별 지 1] 관계 법령: 생략]

[[별 지 2] 부동산의 표시: 생략]

판사 심담(재판장) 송명주 손정연

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