상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유 제1점에 대하여

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법 상 사업소득 인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 1984.9.11.선고 83누66 판결, 대법원 2001.4.24. 선고 99두5412 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 ◇◇오피스텔을 2001.4.14.경 신축하여 2002.5.29.매도하고, △△오피스텔을 2002.6.22.경 신축하여 2003.10.23.매도하고, ♤♤오피스텔을 2003.12.22.경 신축하여 2005.12.29.매도하는 등 2001년부터 2005년까지 사이에 3회에 걸쳐 오피스텔 건물을 신축하여 매도한 점, 원고가 위 각 오피스텔을 신축하여 보유한 기간이 1년 내지 2년 정도에 불과하고, 위 각 오피스텔의 매매가격이 고액인 점, 원고는 매매 목적으로 위 각 오피스텔을 신축하였다가 매도될 때까지 임대사업을 한 것일 뿐 당초부터 임대사업을 목적으로 이를 신축한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어, 원고가 이 사건 각 오피스텔을 신축하여 매도한 행위는 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 각 오피스텔의 매도로 인한 소득은 사업소득에 해당한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 소득세법상 소득의 구분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2.상고이유 제2점에 대하여

구 소득세법(2006.12.30.법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항은 "사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다"고 규정하면서, 제6호에서 '건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다)에서 발생하는 소득'을, 제12호에서 '대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득'을 각 규정하고 있다.

원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제하여 부동산매매업과 구분한 위 규정의 입법취지(대법원 1998.3.13.선고 97누20748 판결 참조) 등을 고려하면, 구 소득세법 제19조 제6호에서 정한 주택신축판매업에서 말하는 '주택'이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고, 오피스텔과 같이 그 공부상 용도를 업무시설 등으로 하여 신축된 경우에는 설령 그것이 사후에 주거용으로 사용된다고 하더라도 주택신축판매업에서 말하는 '주택'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 오피스텔이 공부상 근린생활시설 등으로 신축된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 각 오피스텔을 매도한 행위는 부동산매매업에 해당한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 소득세법상 사업의 구분에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3.상고이유 제3점에 대하여

구 소득세법 제64조 제1항은 "부동산매매업자로서 종합소득금액에 주택(이에 부수되는 토지를 포함한다)의 매매차익이 있는 자(대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상을 소유한 거주자에 한한다)의 종합소득산출세액은 다음 각 호의 세액 중 많은 것에 의한다"고 규정하면서, 제1호에서 '주택 등 매매차익을 포함하여 계산한 종합소득과세표준에 제55조 제1항의 규정에 의한 종합소득산출세액'을, 제2호에서 '주택매매차익에 제104조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액의 합계액(가목)과 종합소득세 과세표준에서 주택매매차익의 당해 연도분 합계액을 공제한 금액을 과세표준으로 하고 이에 제55조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액(나목)의 합계액'을 각 규정하고 있다.

한편 구 소득세법 제104조 제1항 제2호의 3은 "대통령령이 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택을 양도한 경우 100분의 60의 양도소득세의 세율을 적용한다"고 규정하고 있고, 위 주택에 관하여 구 소득세법 시행령(2005.12.31.대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조의3 제1항 제9호는 "국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로서 주택의 가액 및 면적 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 일정 규모 이하의 소형주택에 해당하지 아니하는 주택을 말한다"고 규정하고 있으며, 위 소형주택에 관하여 구 소득세법 시행규칙(2005.12.31.재정경제부령 제476호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조 제1항은 '다음의 요건을 모두 갖춘 주택을 말하되, 건축법 시행령 별표 1의 10호 나목의 오피스텔을 제외한다'고 규정하고 있다.

양도소득세의 중과를 회피하기 위하여 부동산매매업자로서 주택을 매도하고 소득세 부담이 낮은 종합소득세로 과세 받는 것을 방지하기 위한 구 소득세법 제64조 제1항의 입법취지, 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제9호 및 구 소득세법 시행규칙 제82조 제1항의 내용 등을 고려하면, 구 소득세법 제64조 제1항에 정한 '주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거로 사용되는 건물인지 여부에 따라서 판단하여야 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 ♤♤오피스텔은 공부상 근린생활시설 등으로 신축되었으나, 위 오피스텔 중 55개의 구분건물은 임차인과 그 가족들에 의해 사실상 주거로 사용되고 있었고 주민등록상 전입신고도 되어 있었던 사실, 이 사건 ♤♤오피스텔에는 화장실(세면대, 좌변기), 씽크대, 세탁기, 에어컨, 옷장, 책상, 전기조리기구가 기본사양으로 설치되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 ♤♤오피스텔 중 사실상 주거용으로 사용된 55개의구분건물은 구 소득세법 제64조 제1항의 주택에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분에 대하여 부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례 규정인 구 소득세법 제64조 제1항을 적용한 이 사건 처분은 정당하다고 판단하였다.

앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 구 소득세법 제64조 제1항의 주택에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4.결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.