[2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과

[3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조 의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부(소극)

[2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조 , 제342조 , 민사집행법 제273조 에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조 , 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.

[3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.

1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다.

가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 1(이하 소외인이라 한다)과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다.

다. 원고 1과 소외인은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다.

라. 소외인은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 김준수가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다.

마. 원고들과 소외인은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외인, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다.

바. 소외인은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다.

사. 원고 1은, 소외인이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외인에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외인에게 도달되었다.

아. 피고는, 소외인이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외인의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호 로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다.

2. 원심의 판단

전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외인에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다.

그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외인에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외인의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다.

3. 당원의 판단

실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다 ( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 , 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).

한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조 , 제342조 , 민사집행법 제273조 에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 , 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조 , 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.

위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외인에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외인에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다.

한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다.

그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.