2. 항소비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 대구 남구 AA9동 563-8에 있는 주식회사 BB남대구(2003. 2. 27. 설립되어 2005. 3. 31. 폐업, 이하 '소외 회사'라고 한다)의 대표이사였다.

나. 소외 회사의 소재지를 관할하는 남대구세무서장은 소외 회사가 2004 사업연도에 BB전자 주식회사 남대구서비스센터로부터 지급받은 대행료 공급가액 195,847,300원 (2004. 10. 매출분 101,685,400원 + 2004. 11. 매출분 94,161,900원, 이하 '이 사건 매출누락액'이라 한다)을 신고 누락하였음을 이유로, 소외 회사에게 2006. 8. 1. 2004년도 제2기 부가가치세 26,750,760원을 경정 고지하고 2004년도 법인세를 경정결정하였다. (소외 회사는 사실상 폐업상태로 결손처분을 받은 법인으로서 법인세 고지 세액은 없었다).

다. 또한 남대구세무서장은 이 사건 매출누락액에 대한 귀속이 불분명함을 이유로 2006. 8. 1. 소외 회사의 대표이사인 원고에게 이 사건 매출누락액 195,847,300원 및 부가가치세 19,584,730원 합계 215,432,030원을 상여처분하고, 소득금액변동통지를 하였으며, 원고의 주소지를 관할하는 피고에게 과세자료를 통보하였다.

라. 그 후 원고가 위 소득금액변동통지에 따른 종합소득세 수정신고 및 자진납부를 하지 않자, 피고는 2006. 12. 6. 원고에게 2004년 귀속 종합소득세 82,337,270원을 경 정고지하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 이에 원고는 국세심판원에 이 사건 처분에 대한 심판청구를 제기하였으나, 2007. 9. 20. 국세심판원으로부터 심판청구를 기각하는 결정을 받았고, 같은 달 27. 위 결정문을 송달받았으며 이에 불복하여 2007. 12. 18. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 3, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 이 사건 매출누락액이 발생하기 이전인 2004. 9. 30. 소외 회사의 대표이사직에서 퇴직하였고, 2004. 10. 1.부터 소외 회사의 이사인 전CC, 임DD이 소외 회사의 공동대표이사로 취임하여 소외 회사를 실질적으로 운영하였으므로, 원고를 소외 회사의 대표이사로 보고 상여처분액을 원고의 소득으로 삼아 부과한 이 사건 처분 은 실질과세의 원칙에 위배하여 위법하다.

(2) 소외 회사가 2004년도 법인세 과세표준을 신고할 당시 종업원 특별상여금 134,545,000원에 대한 기장을 누락하여 손금에 산업하지 않았고, 이 사건 매출누락액 중 BB전자 주식회사 남대구서비스센터로부터 자재구입 등으로 외상매출 처리되어 대 행료에서 공제당한 자재이관금액 2004. 10.분 54,459,780원과 2004. 11.분 100,390,300원은, 소외 회사에서 주식회사 BB에이스로 자재와 직원 등 영업 일체가 양도되었으므로, 이 사건 매출누락액에서 공제되어야 하기 때문에, 소외 회사의 2004년도 법인세 과세표준을 다시 산정하여야 함에도 이를 재산정하지 않고 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 이 사건 매출누락액은 회계처리의 잘못으로 인하여 소외 회사의 2004년도 대차대조표상 가수금 487,990,050원 중에 포함되어 있을 뿐이고 실제로 소외 회사의 매출 누락은 없으므로, 소외 회사에게 위와 같은 매출누락이 있다는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 실질과세원칙 위배 주장

(가) 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 그 매출액을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 원가 상당액을 포함한 매출누락액 전액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않는 한 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없으며, 그 경우 매출누락액이 사외로 유출된 것이 아니라거나 그 귀속이 분명하다고 볼 특별사정은 이를 주장하는 납세의무자에게 있다.

(나) 또한 법인세법 시행령 제106조 제1항이 규정하고 있는 대표자에 대한 인정상여제도는 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라, 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는데 그 취지가 있는 것으로서, 그 대표자는 실질적으로 그 회사를 사실상 운영하는 대표자이어야 하므로 비록 법인등기부상 회사의 대표이사로 등재되어 있었다고 하더라도 회사를 실질적으로 운영한 일이 없다면 그와 같은 인정소득을 그 대표자에게 귀속시켜 종합소득세를 부과할 수 없다 할 것이나, 법인등기부상 대표이사로 등재된 자는 실질적으로 회사를 운영하고 있는 것으로 추정할 수 있으므로, 법인등기부상 대표이사가 실질적으로 회사를 운영하지 아니하였다는 사실은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747 판결 등 참조).

(다) 원고가 2004. 9. 30. 대표이사직을 사임한 후 전CC과 임DD이 2004. 10. 1.부터 소외 회사의 대표이사로서 실질적으로 경영하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 을 제5호증의 2, 3의 각 기재에 의하면 원고가 2003. 3.경부터 2005. 3.경까지 법인등기부상 소외 회사의 대표이사로 등재된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 특별상여금 기장 누락 및 자재이관금액 공제 주장

갑 제2호증의 5, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 7호증의 각 기재만으로는 소외 회사가 위 특별상여금 134,545,000원을 지급하였거나, 특별상여금과 외상매입 자재이관 금액에 대한 기장을 누락하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

(3) 가수금 공제 주장

갑 제2호증의 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재만으로는 이 사건 매출누락액이 단순한 회계처리상의 실수로 발생하여 소외 회사의 2004년도 대차대조표상 가수금에 포함되었음을 인정하기 부족하고 달리 위 가수금이 이 사건 매출누락액으로 인하여 발생한 것이라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

(4) 소결론

따라서 피고가 위 매출누락금 195,847,300원을 그 귀속이 불분명한 사외유출 금원으로 보고 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.