2. 소송비용은 원고가 부담한다

청 구 취 지

피고가 20××. ××. ××. 원고에 대하여 한 20××년 귀속 종합소득세 ○○○원(가산세 포함) 부과처분을 취소한다.

가. 정AA, 이BB(이하 '정AA 등'이라고 한다)는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 외 3필지에 지상 3층, 지하 1층의 규모의 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)를 신축하여 2011. 5. 4. 소유권보존등기를 마친 다음, 2011. 7.경부터 이 사건 건물 101호에서 '본○○'이라는 상호로 슈퍼마켓(이하 '이 사건 상점'이라고 한다)을 운영하고 있었다.

나. 원고는 정AA 등에게 2011. 8. 12. 5억 원을, 2011. 8. 19. ○○○억 원을 대여하면서 그 각 변제기를 2012. 2. 12.까지로 정하였는데(이하 위 합계 ○○○원의 대여금을 '이 사건 대여금', 이에 관한 채권을 '이 사건 대여금채권'이라고 한다), 정AA 등과 사이에 ① 2011. 9. 5.경 이 사건 상점 약 500평, 주차장, 사무실 등 부속물 일체에 관하여, '임대차보증금 ○○○억 원, 월 임차료 영업매출총액의 ××%, 임대차기간 2011. 9. 5.부터 2016. 9. 4.까지'로 정한 임대차계약1)(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하고 '이 사건 임대차계약서는 계약의 효력이 없음을 확인하고, 권리를 주장하지 않기로 하며, 임대보증금은 단순히 차용해준 것임을 확인한다. 그러므로 실질적인 권리자는 정AA 등임을 재차 확인하고, 추후 금융작업으로 정AA 등 명의로 사업자명의를 환원시키거나, 제3자 명의로 사업자명의를 변경할 경우 하시라도 조건 없이 사업자명의 변경에 동의한 것으로 간주한다.'는 내용의 확인서(이하 '이 사건 확인서'라고 한다)를 각 작성하였으며, ② 2011. 9. 6.경 '정AA 등은 원고에게 2012. 2. 12.까지 이 사건 대여금을 변제하기로 하고, 기한 내 미변제 시 이 사건 상점의 영업권 전부와 장비, 시설, 상품을 원고에게 양도한다. 원고가 권리승계한 후 정AA 등이 이 사건 대여금채권을 변제할 시까지 이 사건 상점의 영업 관련 임대료 및 관리비 일체는 면제한다.'는 내용의 영업권포기각서(이하 '이 사건 각서'라고 한다)를 작성하였다.

다. 원고는 이 사건 각서 작성 다음날인 2011. 9. 7.경부터 '본수퍼마켓'이라는 상호로 사업자등록을 마친 후 이 사건 상점을 운영하였다. 그런데 이 사건 건물을 담보신탁 받았던 주식회사 생보부동산신탁이 원고를 상대로 이 사건 상점 등의 인도를 구하는 소를 제기하여 원고가 2013. 2. 7. 패소판결을 선고받아 확정되었고, 이에 2013. 12. 6. 원고 명의의 사업자등록이 직권말소되어 폐업에 이르게 되었다.

라. 원고는 2013년 귀속 종합소득세 신고 시 '정AA 등이 이 사건 대여금채권에 관한 변제기가 도래한 후에도 이 사건 대여금을 변제하지 아니하여 원고가 이 사건 상점에 관한 영업권을 승계하였다.'고 주장하면서 이 사건 대여금 중 ○○○억 원을 영업권으로 계상하는 동시에 그 전부를 일시 상각하여 필요경비에 산입한 후 종합소득금액을 -×××원으로 신고하였으나, 피고는 원고가 계상한 위 영업권의 취득이 불분명하다고 보고 필요경비를 부인하여 2014. 12. 16. 원고에게 2013년 귀속 종합소득세 ×××원(가산세 포함)을 경정・ 고지(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)하였다.

마. 원고는 이에 불복하여 2015. 3. 20. 이의신청을 거쳐 2015. 8. 25. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2016. 6. 21. 기각되었다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 주장

1) 첫 번째 주장

원고는 이 사건 대여금채권의 변제에 갈음하여 정AA 등으로부터 이 사건 상점에 관한 영업권 등을 양수하였는데, 그 후 주식회사 생보부동산신탁의 강제집행으로 2013. 12.경부터는 원고가 더 이상 이 사건 상점을 운영할 수 없게 됨에 따라 위 영업권을 2013년도에 손금산입하였다.

따라서 원고가 2013년 원고의 소득에서 영업권에 대한 양수대가 상당액인 ○○○억원을 필요경비로 공제한 후 2013년 귀속 종합소득세 신고・납부한 것은 정당하고, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

2) 두 번째 주장

설령 위와 같은 영업권의 양수가 인정되지 않더라도, ① 원고가 이 사건 대여금 채권의 대물변제조로 이 사건 상점을 넘겨받았으므로 이 사건 상점은 원고의 사업용자산에 해당하는데, 원고가 2013년에 이 사건 상점을 폐업(상실)하게 되었으므로 이 사건 상점의 가액인 ○○○억 원은 사업소득에 대응하는 비용으로 보아야 하거나, ② 이 사건 대여금채권은 이 사건 상점의 폐업일이 속하는 과세기간 내 회수불능채권에 해당하는 것으로서 대손금으로 필요경비에 산입될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 관하여

가) 먼저 이 사건 상점에 관한 '영업권'이 존재하는지 여부에 관하여 살펴본다.

(1) 영업권이라는 것은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두7804 판결 등 참조). 한편 이러한 영업권은 민사상 물권이나 채권에 해당하지 않고 기업합병 등에 따라 인수한 재산과 지급한 대가의 차액을 세법상 이를 감가상각 대상 자산으로 보아 수년에 걸쳐 상각하도록 한 것은 종국적으로는 이를 승계한 자의 자산가치와 장부상 가치를 실제와 부합하게 하고자 함에 있으며, 만약 임의로 영업권을 자산으로 계상하여 이를 감가상각 대상으로 삼는다면 회계상의 왜곡을 가져올 우려가 있으므로 법인세법이나 소득세법은 자가창설 영업권을 인정하지 않고, 상호・거래관계 기타 영업상의 비밀 등으로 사업상 가치가 있어 영업권을 평가하여 승계한 경우에 한하여 이를 감가상각대상으로 삼을 수 있도록 한정하고 있다. 따라서 사업용 고정자산과 별도로 영업권만을 양수한 경우로서 기타소득의 대상이 되지 않고(소득세법 제21조 제1항 제7호, 소득세법 시행령 제41조 제3항), 사업용 고정자산과 함께 양도되는 영업권으로서 별도로 평가되지 아니하여 양도소득의 대상이 되는 경우(소득세법 제94조 제1항 제4호 가.목)에는 그 영업권의 가액은 사업용 고정자산의 취득가액과 함께 취급될 수밖에 없으며 별도로 감가상각 대상이 된다고 할 수 없다.

(2) 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 정AA 등을 상대로 이 사건 상점에서의 원고의 영업을 방해하지 말 것을 구하는 영업방해금지 가처분신청(수원지방법원 2012카합44)을 하였는데, 위 법원은 2012. 3. 19. '정AA 등이 이 사건 대여금채권을 변제를 하지 않아 이 사건 각서에 따라 원고가 이 사건 상점에 관한 영업권을 취득하였다.'는 이유로 원고의 신청을 인용하는 취지의 영업방해금지 가처분결정을 하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 가처분결정은 이 사건 각서에 따른 약정의 당사자인 원고와 정AA 등 사이에서 이 사건 상점에서 영업을 할 수 있는 권한이 누구에게 귀속되었는지에 관한 판단만을 하였을 뿐이므로, 위와 같은 사정만으로는 위 가처분결정에서 말하는 "영업권"이 위 법리에서 말하는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치로서 소득세법상 감가상각의 대상이 되는 "영업권"을 의미한다고 볼 수는 없다.

(3) 오히려, 앞서 본 사실에 의하면, 정AA 등이 2011. 7.경부터 그들이 신축한 이 사건 건물의 일부에서 이 사건 상점의 운영을 시작하였는데, 그로부터 한 달 정도 된 2011. 8.경 이 사건 대여금을 차용한 후 그에 관한 변제기도 도래하기 전인 2011. 9. 7. 원고에게 이 사건 상점에 관한 운영권을 넘겨주었던 점, 원고가 이 사건 상점에 관한 운영권을 넘겨받으면서 정AA 등에게 어떠한 대가도 지급하지 않았고, 당시 이 사건 상점의 재고자산이나 이 사건 상점의 영업권에 관한 객관적인 평가도 전혀 이루어지지 않았던 점 등의 사정을 알 수 있으므로, 원고가 이 사건 상점에 관한 운영권을 넘겨받을 당시 이 사건 상점에 전통이 있었다거나 특별한 신용, 입지조건 또는 거래관계가 있었던 것으로 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 상점에 관한 영업권의 존재를 인정할 수 없다.

나) 설령 이 사건 상점에 관한 영업권이 존재한다고 보더라도, ① 정AA 등은 이 사건 대여금채권의 변제기가 도래하기도 전에 이 사건 상점의 운영권을 원고에게 넘겨주면서 2011. 9.경 원고와 사이에 '이 사건 임대차계약에도 불구하고 이 사건 대여금채권은 유효하게 존속하는 것이고, 이 사건 상점의 실질적인 권리는 정AA 등에게 있다. 정AA 등은 원고에게 2012. 2. 12.까지 이 사건 대여금을 변제하기로 하되, 정AA 등이 위 시점까지 이를 변제하지 못하는 경우에는 그 시점부터 이 사건 대여금채권의 변제완료 시까지 원고가 이 사건 상점을 그에 관한 차임 및 관리비의 부담 없이 운영한다.'는 취지로 이 사건 확인서와 이 사건 각서를 작성하기도 하였던 점은 앞서 본 바와 같고, ② 갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 정AA 등은 2015. 2. 16. 서울중앙지방법원 2013하단8504(정AA), 2013하단8505(이BB)로 파산선고결정을 받았다가, 파산절차 진행 중이던 2015. 4. 15. 위 법원 2015회단100048(정AA), 2015회단100050(이BB)로 각 회생절차개시결정이 났는데, 원고는 2015. 5. 29. 이 사건 대여금채권을 회생채권으로 신고하였던 사실이 인정되므로, 원고는 정AA 등과 사이에 '이 사건 대여금채권의 담보하기 위하여 그 변제 시까지 자신의 계산으로 이 사건 상점을 운영하기로 하였던 것'으로서 이 사건 상점의 운영권을 넘겨받은 사정과는 무관하게 여전히 정AA 등에 대하여 이 사건 대여금채권을 보유하고 있었다고 볼 것이다. 따라서 원고가 '이 사건 대여금채권에 대한 대물변제조'로 이 사건 상점에 관한 영업권 등을 양수하였다고 볼 수도 없다.

다) 한편 소득세법 제33조 제1항, 소득세법 시행령 제62조 제1항, 제2항 제2호 (가)목에 의하면, 감가상각비(이하 '상각액'이라고 한다)는 영업권 등 사업용 고정자산의 상각액을 필요경비로 계상한 경우에 각 과세기간마다 고정자산별로 관할세무서장에게 신고한 방법에 의하여 계산한 금액(이하 '상각범위액'이라고 한다)을 한도로 하여 이를 소득금액계산에 있어서 필요경비로 계상하여야 하고, 이 경우 당해 과세기간 중에 사업을 개시하거나 폐업한 경우 또는 당해 과세기간 중에 감가상각자산을 취득 또는 양도한 경우에는 상각범위액에 당해 과세기간 중에 사업에 사용한 월수를 곱한 금액을 12로 나누어 계산한 금액을 상각범위액으로 하여야 하므로, 원고의 주장에 의하더라도, 원고의 이 사건 상점에 관한 영업권 취득일은 2011. 9. 7.경이므로 2011년 장부에 위 영업권의 금액을 계상하고 이후 각 과세기간마다 그 상각액을 필요경비로 계상하였어야 할 것이지, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 영업권을 2013년도에 취득하였다가 폐업으로 인하여 일시 상각되었다고 평가할 수도 없다.

라) 따라서 원고의 위 주장은 여러모로 받아들일 수 없다.

2) 두 번째 주장에 관한 판단

가) 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 대여금채권의 변제를 담보하기 위하여 그 변제 시까지 자신의 계산으로 이 사건 상점을 운영하기로 하였던 것에 불과하므로, 이 사건 상점이 원고의 '사업용자산'에 해당한다고 볼 수 없다.

나) 또한 원고의 주장대로 2013년도에 이미 이 사건 대여금채권의 변제가 불가능하게 되었다고 보더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대여금채권은 대금업을 영업으로 하지 않은 원고가 이 사건 상점을 운영하기 이전에 정AA 등에 대하여 금전을 대여함으로써 발생한 것이므로, 이자소득에 대한 과세에 있어서 이 사건 대여금채권의

손실을 비영업대금의 '원금 전부를 회수할 수 없는 경우'로 볼 수 있음은 별론으로 하고, 사업소득에 대한 과세에 있어서 이 사건 대여금채권이 외상매출금 등 사업상 발생한 채권으로서 대손처리의 대상이 되는 회수불능의 채권에 해당한다고 볼 수도 없다.

다) 따라서 이와 다른 전제에서 하는 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.