2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4,갑 제3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 12, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제20 내지 22호증, 갑 제26호증의 2, 을 제1, 2호증, 을 제4호증, 을 제6 내지 11호증, 을 제16호증의 1 내지 6, 을 제19, 20호증, 을 제21호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24 내지 26호증의 각 기재, 당심 증인 신복성의 증언 및 제1심 법원의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원래 소외 3 주식회사와 그 대표이사 소외 2의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 서울지방법원 96타경 (번호 생략)호로 부동산임의경매절차가 진행되었는데, 소외 1 회사의 대표이사 소외 5는 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 지상에 공동주택을 건축하는 등의 개발계획을 세우고 2001년 11월 초경 피고에게 경매물건인 이 사건 부동산을 시세보다 저렴한 금액으로 낙찰받을 수 있다고 말하면서 투자할 것을 제의하였다.

나. 위 제의를 받아들인 피고는 2001. 11. 7.경 소외 1 회사와 사이에, 이 사건 부동산을 1/2 지분씩 공동으로 낙찰받아 매수하되, 그 소유 명의는 소외 1 회사로 하고 피고가 먼저 입찰보증금 6억 4,000만 원을 부담하며, 낙찰대금을 완납하여 소외 1 회사 명의로 소유권이전등기를 경료할 때에 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 약정하였다.

다. 위 약정에 따라 피고는 2001. 11. 7. 실시된 입찰기일에서 소외 1 회사를 대리하여 최고입찰가격인 32억 원에 입찰하면서 입찰금액의 20% 상당인 입찰보증금 6억 4,000만 원을 납부하였고, 서울지방법원은 2001. 11. 14. 낙찰자 소외 1 회사에 대하여 이 사건 부동산에 대한 낙찰허가결정을 하였다.

라. 위 낙찰허가결정에 대한 항고가 제기되어 그 확정이 지연되고 있던 중 피고와 소외 1 회사의 대표이사 겸 주주대표인 소외 5는 2002년 3월경 피고와 소외 1 회사가 이 사건 부동산을 낙찰받아 공동사업을 운영하기로 하는 공동사업약정을 체결하였는데, 위 약정에 의하면 소외 5는 소외 1 회사 주식 50%를 피고가 지정하는 자에게 양도하고 그를 소외 1 회사의 공동대표이사로 선임하며, 낙찰대금 완납과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 회사 명의의 소유권이전등기 및 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 정하였다.

마. 위 공동사업약정에 따라 피고가 지정한 소외 6은 2002. 4. 2. 소외 5와 함께 소외 1 회사의 공동대표이사로 선임되었는데, 소외 1 회사는 대금납부기일로 정해진 2002. 7. 24.이 경과하여서도 낙찰대금 중 자신이 부담하기로 한 금액을 마련하지 못하였다. 이에 피고는 2002. 8. 8.경 소외 5에게 낙찰대금의 납부지연에 관하여 항의하는 내용의 내용증명우편을 보냈고, 소외 6은 2002. 9. 5. 소외 1 회사의 공동대표이사를 사임하였다.

바. 소외 1 회사는 2002. 9. 5. 피고로부터 낙찰대금 중 소외 1 회사의 부담분과 등기비용, 대금납부 지연으로 인한 연체이자 등 합계 20억 4,000만 원을 차용하면서, 위 차용금채무를 담보하기 위하여 아래와 같은 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결하였다.

(1) 소외 1 회사는 피고에 대한 20억 4,000만 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 회사의 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 가등기를 경료하고 그 본등기에 필요한 서류를 교부한다.

(2) 소외 1 회사가 위 차용금을 2002. 12. 4.까지 피고에게 변제하지 못할 경우 피고는 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 위 20억 4,000만 원을 매매대금의 청산금으로 한다.

(3) 소외 1 회사가 위 차용금을 위 변제기일에 변제할 경우 피고 명의의 가등기는 해지된다.

사. 소외 1 회사는 2002. 9. 6. 위 차용금 중 일부에 피고의 부담분을 합하여 낙찰대금 잔금 2,637,150,690원(연체이자 포함)을 납부하여 이 사건 부동산에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 그와 동시에 피고에게, 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, 소외 1 회사의 나머지 1/2 지분에 관하여 피고에 대한 20억 4,000만 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 각 경료하여 주었다.

아. 한편, 원고들은 소외 1 회사로부터 공동주택 건축사업에 투자할 것을 권유받고 주식양수대금 내지는 대여금 등 명목으로 적게는 4,000만 원에서부터 많게는 19억 5,000만 원 상당을 소외 1 회사에게 투자하면서 그 반환을 담보하기 위하여 별지 3 목록 기재와 같이 별지 2 목록 1, 2 기재 토지 중 소외 1 회사의 1/2 지분(이 사건 가등기가 경료된 1/2 지분이다) 중 일부 지분에 관하여 소유권이전등기 또는 가등기를 하거나 근저당권을 설정받았는데, 2002년 12월경 소외 5가 투자자 모집과 관련하여 사기 등으로 고소당한 상태에서 해외로 도주하고 소외 1 회사가 채무초과 상태에 빠지는 등으로 위 투자금 내지 대여금 상당을 회수하지 못하게 되는 손해를 입게 되었다{그 후 소외 5는 검거되어 현재 서울중앙지방법원에서「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)」등으로 형사재판을 받고 있다}.

자. 소외 1 회사가 위 차용금을 변제하지 아니하자 피고는 2002. 12. 5. 이 사건 부동산 중 소외 1 회사의 나머지 1/2 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 매매를 원인으로 청구취지 기재 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 무렵 서울지방법원의 담당등기관은 이 사건 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기, 가등기와 근저당권설정등기 등을 직권으로 말소하겠다는 통지를 하였다가 2003. 1. 7. 원고들의 이의신청을 받아들여 직권말소 통지된 원고들 명의의 위 각 등기를 말소하지 않는다는 결정을 하였다.

차. 한편, 이 사건 부동산에 관한 위 임의경매절차에서의 1996. 4. 17. 기준의 감정평가액은 12,104,590,000원이었고, 이 사건 약정일인 2002. 9. 5. 기준의 감정평가액(나대지 기준)은 6,070,533,000원이다.

2. 판단

가. 청구원인

원고들은 이 사건 청구원인으로, 이 사건 부동산 중 소외 1 회사의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 이 사건 가등기는「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 ‘가등기담보법'이라고 한다)이 적용되는 담보가등기인데, 피고는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하고 위 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로 위 본등기는 무효라 할 것이어서 피고는 소외 1 회사에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인바, 원고들은 소외 1 회사에 대한 손해배상채권 등을 보전하기 위하여 소외 1 회사를 대위하여 피고에게 위 본등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.

나. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 피고 명의의 이 사건 가등기는 소외 1 회사의 피고에 대한 차용금채무 20억 4,000만 원을 담보하기 위하여 설정된 담보가등기이고, 피고가 가등기담보법상 청산절차를 거치지 않은 채 그 본등기를 마쳤으며, 원고들은 소외 1 회사에 대한 투자금 내지 대여금 상당의 채권자임을 알 수 있으나, 가등기담보법은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액에 미치지 못하는 경우에는 적용될 수 없다고 할 것인바( 가등기담보법 제1조 , 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조), 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 가액이 피고의 채권액인 20억 4,000만 원을 초과하는지에 관하여, 원고들은 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 가액은 경매절차에서의 감정평가액인 121억 459만 원의 1/2인 60억여 원으로 피고의 채권액을 초과한다고 주장하고, 피고는 그 가액이 소외 1 회사의 낙찰가격인 32억 원의 1/2에 해당하는 16억 원으로 피고의 채권액에 미치지 못한다고 주장한다.

(2) 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 갑 제20호증, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 2, 갑 제27호증, 갑 제28호증의 1 내지 3, 갑 제30호증, 을 제1호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제6, 7호증, 을 제11, 12호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제16호증의 1 내지 6의 각 기재 또는 영상, 제1심 법원의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(가) 이 사건 부동산 중 별지 2 목록 기재 1, 2 토지의 지상에는 소외 4 주식회사가 1991. 3. 30.경 당시 소유자인 소외 3 주식회사로부터 지상 9층 규모의 오피스텔 신축공사를 도급받아 건축하다가 전체 공정의 약 77.8%가 완료된 상태에서 1992. 12. 28.경 공사가 중단된 소외 3 주식회사 소유의 오피스텔 건물이 현재까지 존재하고 있다(위 지상건물은 건축법상 사용승인을 받지 않은 건물이나 가압류 등기의 촉탁으로 인하여 2002. 7. 5.경 소외 3 주식회사 명의로 소유권보존등기가 경료되었다).

(나) 지상건물의 시공자인 소외 4 주식회사는 도급인인 소외 3 주식회사에 대한 공사대금채권을 보전하기 위하여 위 지상건물의 외부 벽면에 ‘이 사건 부동산 및 지상건물은 1991. 11. 1.부터 유치권을 행사하고 있으므로 타인의 출입을 금지한다’는 내용의 현수막을 내걸고 그 무렵부터 현재까지 이 사건 부동산 및 지상건물을 점유하고 있다.

(다) 이 사건 부동산의 임의경매에 관한 입찰공고문, 입찰물건명세서 등에는 물건에 대한 비고란에 ‘이 사건 부동산의 지상에는 지상 8층 건물이 약 80%의 공정이 이루어졌으나 현재 중단된 상태이고, 법정지상권 성립 여지가 있다’는 취지의 기재가 되어 있었다.

(라) 위 96타경 (번호 생략)호 부동산임의경매절차에서 이 사건 부동산의 감정평가액인 최초의 최저입찰가격은 12,104,590,000원이었으나, 위와 같이 이 사건 부동산의 지상에 공사가 중단된 건물이 존재하고 있고 법정지상권이 성립될 여지가 있는 등의 이유로 이 사건 부동산은 4회에 걸쳐 유찰되다가 2000. 3. 29. 실시된 입찰기일에서 지상건물의 시공자인 소외 4 주식회사가 최고가인 50억 1,110만 원에 입찰하여 2000. 4. 4. 낙찰허가결정을 받았다가 대금납부기일인 2001. 1. 16. 낙찰대금을 납부하지 않아 재입찰이 실시되었고, 그 이후로도 4회에 걸쳐 유찰되면서 최저입찰가격이 계속하여 저감된 결과 2001. 11. 7. 실시된 입찰기일에서는 최저입찰가격이 당초의 감정평가액의 16.8%에 불과한 2,030,813,280원으로 떨어지게 되었다.

(마) 소외 1 회사는 이 사건 부동산을 낙찰받기에 앞서 이 사건 부동산과 관련한 경매기록, 관련사건의 판결문 등 관련 자료를 수집하여 이 사건 부동산을 30억 원에 낙찰받을 것을 전제로 하여 법정지상권 등의 성립 여부 및 투자수익 등을 분석하였는데, 토지인 이 사건 부동산에 관한 유치권의 성립가능성은 작고 법정지상권의 성립가능성은 있지만 법정지상권이 성립하더라도 그 투자가치가 있다고 보아 낙찰 후에는 건물을 매수하거나 철거소송을 제기하는 등으로 지상권을 해결하는 방안을 검토하기도 하였고, 한편 공동주택사업의 투자자모집을 위한 개발계획안을 마련하면서 이 사건 부동산의 토지대금을 법정지상권, 유치권 해결금액을 포함하여 82억 6,000만 원으로 산정하기도 하였다.

(바) 위 2001. 11. 7.자 입찰기일에는 최고가인 32억 원으로 입찰하여 낙찰받은 소외 1 회사 외에도 5명이 입찰에 참여하였는데, 소외 7 주식회사(입찰대리인 소외 8)는 25억 원, 소외 9(입찰대리인 소외 10)는 20억 7,100만 원, 소외 11 주식회사(입찰대리인 소외 12)는 22억 원, 소외 13 주식회사(입찰대리인 소외 14)는 22억 원, 소외 15는 25억 100만 원에 각 입찰하였다.

(사) 피고는 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마친 후 2003년 1월경 서울지방법원 2003가합 (번호 생략)호로 지상건물의 소유자인 소외 3 주식회사를 상대로 소유권에 기한 방해배제로서 건물철거 및 대지인도를 구하는 소를 제기하였는데, 소외 4 주식회사와 지상건물에 설정된 근저당권(채권최고액 합계 60억 원)의 근저당권자인 (상호 생략)상호저축은행, 소외 16은 위 사건의 피고인 소외 3 주식회사를 위하여 보조참가하여 법정지상권 및 유치권 등을 주장하면서 피고의 건물철거청구에 대하여 다투었다.

(아) 위 소송의 제1심에서 2003. 11. 11. 피고(위 사건의 원고)의 청구가 모두 인용되는 판결이 선고되었고, 위 판결에 대하여 소외 3 주식회사와 그 보조참가인들이 서울고등법원 2003나 (번호 생략)호로 항소하였으나 2004. 12. 17. 항소기각 판결이 선고되었으며, 이에 대하여 소외 3 주식회사와 보조참가인 소외 16이 대법원 2005다 (번호 생략)호로 상고하였으나 2005. 6. 9. 상고기각 판결이 선고되어 위 제1심 판결은 확정되었는데, 위 소송에서는 이 사건 부동산 위에 있다가 철거된 구 건물 및 신 건물(위 지상건물이다)과 관련하여 법정지상권의 성립 여부 및 철거청구의 권리남용 해당 여부 등이 다투어졌는데, 위 소송의 진행 중 그 주요 쟁점의 하나이던 법정지상권의 성립 여부에 관하여 종전의 판례를 변경하는 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 이 선고되기도 하였다.

(자) 한편, 지상건물에 관한 지상권 성립 등으로 인하여 그 사용수익이 제한받는 상태를 전제로 한 이 사건 부동산에 대한 감정평가액은 이 사건 약정일인 2002. 9. 5. 기준으로 3,222,549,000원으로 그 1/2 지분의 가액은 1,611,274,500원이다.

(3) 이 사건 부동산에 관한 매매예약 당시의 가액이 얼마인지에 관하여 보건대, 우선 원고 주장의 가액인 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서의 1996. 4. 17. 기준의 감정평가액 12,104,590,000원은 이 사건 약정일인 2002. 9. 5.로부터 약 6년 전의 감정평가액으로서 그 사이의 기간 동안 외환위기로 인하여 부동산 시가의 폭락 사태가 빚어지기도 했던 사정 등에 비추어 매매예약 당시의 가액으로 볼 수 없고, 다음으로 통상 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 무방하므로 2002. 9. 5. 당시를 기준으로 한 감정평가액 6,070,533,000원을 이 사건 부동산의 가액으로 볼 여지가 있으나, 위 감정평가액은 이 사건 부동산에 관하여 그 지상건물의 지상권 성립 등으로 인한 아무런 제약이 없는 것을 전제로 평가한 것인데, 위 인정사실에서 나타난 바와 같은 이 사건 부동산에 대하여 존재하고 있던 특수한 상황을 고려하면 위 감정평가액을 그대로 채용하여 매매예약 당시의 가액으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

즉, 위 인정사실에서 본 바와 같이 ① 이 사건 부동산은 그 지상에 공사가 약 80% 진행된 상태에서 중단된 건물이 존재하고 있어 법정지상권 등의 성립가능성이 있었기 때문에 1996년에 개시된 경매절차가 8회에 걸쳐 유찰되어 결국 당초의 감정평가액의 16.8%에 불과한 금액으로 최저입찰가격이 떨어지게 되었던 점, ② 소외 1 회사의 낙찰가격은 최저입찰가격을 12억 원 정도 초과한 금액으로서 다른 입찰자들의 입찰가격보다 7억 원 내지 12억 원 가량을 초과한 금액이었던 점, ③ 이 사건 부동산 및 그 지상건물에 대한 유치권을 주장하면서 이를 점유하고 있던 소외 4 주식회사 또한 2000년 4월경 감정평가액보다 약 70억 원이나 저렴한 50억 원 정도에 낙찰받았다가 입찰보증금인 5억 원 가량을 포기하면서 대금을 납부하지 않은 것은 법정지상권 성립의 위험성을 무릅쓰고 위 금액으로 이 사건 부동산을 낙찰받기에는 경제성이 없다고 판단한 것으로 보이는 점, ④ 소외 1 회사 또한 이 사건 부동산을 낙찰받음에 있어서 30억 원에 낙찰받으면 지상건물의 법정지상권이 성립하더라도 경제성이 있을 것으로 판단하여 건물을 매수하거나 지상권자 내지 유치권자와의 합의 또는 철거소송 등을 통하여 해결할 의도로 법정지상권 성립의 위험성을 감수하고 이 사건 부동산을 낙찰받았고, 피고 또한 법정지상권의 성립 위험성을 감수하고 소외 1 회사와 공동으로 낙찰받기로 하여 낙찰대금 상당을 납부하거나 대여한 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 부동산을 낙찰받은 날로부터 약 10개월 가량 지난 이 사건 약정일 당시에도 계속하여 지상건물이 존재하고 있어 그 법정지상권 등의 성립가능성이 여전히 남아 있었던 점, ⑥ 현재 지상건물의 철거에 관한 소송에서 피고가 모두 승소한 상태이기는 하나, 낙찰 당시와 이 사건 약정 당시에는 법정지상권의 성립 여부에 관한 법원의 판단이 내려지기 전으로서 복잡한 사실관계로 인하여 어느 누구도 쉽사리 법정지상권의 성립 여부에 관하여 섣불리 판단하기 어려웠을 것으로 보이는 점, ⑦ 통상 부동산은 권리의 하자 등 복잡한 권리관계의 존재에 따른 위험성 또한 그 거래가격의 결정에서 중대한 요소로 고려되는 점, ⑧ 그 밖에 이 사건 부동산의 낙찰가격은 32억 원인데, 이 사건 부동산이 지상권 성립 등으로 인한 제한이 있을 것을 전제로 낙찰일로부터 10개월 정도 지난 이 사건 약정일 당시를 기준으로 하여 산정한 감정평가액이 3,222,549,000원으로 위 낙찰가격과 거의 차이가 나지 않는 점, ⑨ 더욱이 소외 1 회사와 피고는 당초 이 사건 부동산 중 1/2 지분씩 공동으로 낙찰받기로 약정하였는데, 그 후 체결한 공동사업약정이 사실상 합의해제된 상태에서 이 사건 약정에 즈음하여 피고는 자신이 부담하기로 한 낙찰대금 16억 원을 납부하고 소외 1 회사로부터 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료받아 그들 사이에 이 사건 약정 당시 이 사건 부동산 중 1/2 지분을 16억 원으로 평가하였다고 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 입찰가격은 법정지상권의 성립가능성을 염두에 두고 형성된 것으로서 그 중 최고가인 32억 원의 낙찰가격이 이 사건 부동산의 가액이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건 약정 당시 이 사건 부동산의 가액은 낙찰가격인 32억 원 또는 지상권에 의한 제한이 있는 상태에서의 이 사건 약정 당시의 감정평가액인 3,222, 549,000원으로 보아야 할 것이다.

(4) 그렇다면, 결국 이 사건 약정 당시 피고의 소외 1 회사에 대한 대여금채권액은 20억 4,000만 원으로 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 가액인 16억 원 가량을 초과하여, 이 사건 약정 및 그에 기하여 설정된 담보가등기에는 가등기담보법이 적용되지 않아 피고로서는 청산절차를 거칠 의무가 없다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 약정에서 정한 바에 따라 이 사건 부동산의 1/2 지분에 관한 이 사건 가등기에 기하여 경료한 피고 명의의 소유권이전등기는 유효하다고 할 것이어서, 원고들의 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]