나. 법 제23조 제3항 제1호의 ‘용도변경’ 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

다. 법 제53조 제1호의 법정형의 과잉 내지 형벌체계상의 균형성 상실 여부(소극)

아니하는 것으로 판단되어야 할 것이다.

사회복지법인은 사회복지사업을 수행할 것을 목적으로 설립된 법인이므로 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 일정액 이상의 재산(기본재산)이 필요함은 당연하고, 이러한 사회복지법인의 기본재산의 범위는 경제사정의 변화, 사회복지법인의 성격과 사업의 내용 등에 의하여 변동될 가능성이 있으며, 법률로 이를 일일이 규정할 경우 그러한 변화에 적의 대처할 수 없게 될 우려가 있을 수 있으므로, 기본재산의 구체적 내용에 대해서 하위법령에서 정하게 할 필요성은 일응 인정된다.

그리고 처분이 제한되는 사회복지법인의 기본재산은 그 사전적 의미 및 통상적 사용법이나 사회복지사업법의 관련조항들을 종합하여 보면, 사회복지법인이 정관에 정한 목적사업을 수행하는 데 꼭 필요한 재산이라고 해석될 수밖에 없으므로, 법 제23조 제2항이 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고는 할 수 없다. 또한 위 법률조항에서 보건복지부령에 위임하고자 하는 내용이 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이 구체적으로 무엇을 의미하고 어떻게 구분될 것인지, 사회복지법인의 존립과 운영에 필요하여 반드시 갖추어야 할 기본재산의 규모는 어느 정도인지 등이라는 것은 누구라도 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 더욱이 위 법률조항의 주된 수범자(受範者)는 사회복지법인의 설립자, 대표자 및 임원들이라 할 것인데, 이들은 법인 설립 또는 임원 취임 시에 정관에 기재된 기본재산의 내용을 쉽게 확인할 수 있고, 위임입법으로 규정될 기본재산의 내용이 어떠한 것이라는 것을 충분히 예측할 수 있는 지위에 있는 사람들이다.

따라서 법 제23조 제2항은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니하고 처벌법규의 위임의 한계를 일탈하지 아니하여 포괄위임금지의 원칙에도 위배되지 아니한다.

나. 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 명확하여야 함을 의미하지만, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그

적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다.

이 사건 법률은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는데 목적이 있고, ‘용도변경’의 사전적 의미는 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’이며, 법 제23조 제3항 제1호에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위로 매도·증여·교환·임대·담보제공을 함께 규정하고 있다. 이와 같은 이 사건 법률의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 다른 행위와의 관계, 그리고 이 사건 법률조항의 주된 수범자가 사회복지법인의 대표자 및 임원들인 점 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’은 ‘매도·증여·교환·임대·담보제공이 아닌 방법으로 사회복지법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’라고 충분히 해석이 가능하다고 할 것이므로, 법 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

다. 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아닌지의 문제(이 사건에 있어서 사회복지법인의 기본재산을 보건복지부장관의 허가 없이 처분하는 행위에 대하여 형사처벌을 할 것인지, 행정적 제재에 그칠 것인지의 문제)는 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으므로 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속한다.

국가는 국가가 부담하여야 하는 사회보장, 사회복지증진의무를 분담하고 있는 사회복지법인에게 보조금을 지급하거나 세제상의 혜택 등을 부여함으로써 이를 지원하고 있다. 그런데 사회복지법인에 대한 이와 같은 혜택이 주어지는 것을 이용하여 사회복지법인의 설립자나 운영자가 이것을 사적인 목적에 유용함으로써 사회복지법인을 통한 각종 탈법행위가 이루어질 가능성이 있고, 방만하고 자의적인 경영을 한 결과 공익의

중요한 역할을 분담하는 사회복지법인의 존속을 위협함으로써 오히려 사회에 폐해를 끼치는 결과를 초래할 수 있다. 그리고 이러한 피해는 궁극적으로 국민이 감수하지 않을 수 없다. 따라서 입법자가 사회복지법인의 기본재산의 처분에 관하여 주무관청의 허가를 얻도록 하고, 이에 위반하는 행위에 대하여 행정적 제재 이외에 형벌을 부과하도록 한 것은 입법재량 범위 내의 입법권 행사라고 할 것이다.

또한 법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려와 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그런데 법 제53조 제1호 조항에서는 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 규정하여 죄질에 따라 벌금형을 선택할 수 있도록 하고 있을 뿐만 아니라 징역형의 상한도 5년 이하로써 그리 높지 않다. 또한 이 사건 법률과 입법목적과 보호법익이 유사한 사립학교법이나 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률에서 정한 법정형과 비교하더라도 징역형의 상한이 다소 높기는 하지만 벌금형은 중하지 않다. 따라서 위 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉입법이라고는 할 수 없다.

재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견

가.‘법률 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다’는 말로 표현되는 죄형법정주의는 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌의 내용은 국민의 대표로 구성된 입법부가 ‘형식적 의미의 법률’로 정하도록 함으로써 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.

현대국가가 복리국가를 지향하게 되면서 나타나는 사회, 경제, 과학기술 등 행정현상의 급격한 변화에 적응하기 위하여 탄력적인 입법의 필요성이 증대되고 있고, 이에 따라 처벌법규에 있어서도 그 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우를 용인해야 하는 경우가 있으나, 처벌법규의 위임은 국민의 기본권 보장을 위한 근본적인 원칙의 하나인 죄형법정주의의 중대한 예외가 되는 것이므로, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용되어야 하고, 이러한 위임의 필요성

이 인정되지 아니하는 경우에는 예측가능성 여부와는 무관하게 죄형법정주의에 위배된다고 보아야 한다.

나.사회복지사업법의 ‘기본재산’은 사회복지법인이 정관에 정한 목적사업을 수행하는 데 꼭 필요한 재산이라고 해석되는데 이러한 기본재산의 범위 내지 내용이 전문 기술적 영역에 속하거나, 시대상황의 변화에 따라 수시로 변동을 요하는 성격을 갖고 있는 것이라고는 보이지 않는다. 이는 실제로 사회복지법인의 기본재산을 형식면에서 ‘부동산, 정관에서 기본재산으로 정한 재산, 이사회의 결의에 의하여 기본재산으로 편입된 재산’이라고 구분한 이 사건 법률의 시행규칙 제12조 제1항과 사회복지법인의 기본재산을 내용면에서 ‘목적사업용 기본재산과 수익용 기본재산’으로 구분한 같은 시행규칙 제12조 제2항이 신설된 이후 현재에 이르기까지 조문의 위치 및 일부 사소한 부분의 표현만이 수차례 변경되었을 뿐 그 내용에 있어서 동일성을 유지하여 왔다는 점에서도 방증된다. 또한 위 시행규칙에서 정하고 있는 기본재산의 규정 내용에 비추어 보더라도 그 범위가 지나치게 넓고 다양하여 입법기술상 미리 법률로써 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있다고도 보이지 않는다.

다. 따라서 법(2006. 3. 24. 법률 제7918호로 일부개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분 및 같은 법 제53조 제1호 중 ‘같은 법 제23조 제3항 제1호의 용도변경’과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 처벌법규의 위임을 허용하는 요건인 특히 긴급한 필요나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 없이 그 구성요건의 일부인 ‘기본재산’을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 예측가능성이 확보되었는지 여부와는 관련 없이 죄형법정주의에 위배된다고 할 것이고, 이 사건 법률조항의 개별 조항이 결합하여 전체로서 처벌법규를 이루고 있는 이상 다수의견이 판단한 다른 부분의 위헌 여부에 대하여는 나아가 살필 필요 없이 이 사건 법률조항 전부가 헌법에 위반된다고 할 것이다.

사회복지사업법시행규칙(2005. 10. 17. 보건복지부령 제333호로 일부개정되기 전의 것) 제12조

헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213, 219-220

헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 , 판례집 14-1, 487

헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 587-589

나. 헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 , 판례집 8-2, 785, 793

다. 헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 , 판례집 13-2, 480

헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229

헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629

대리인 법무법인　이산

담당변호사　정기동

당해사건　대구지방법원 2004노672 사회복지사업법위반

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 사회복지사업법 제16조에 의하여 설립된 사회복지법인 ○○(이하 ‘청구외 법인’이라고 한다)의 대표이사로서, 2001. 9. 13. 청구외 법인의 기본재산이던 대구 수성구 고모동 소재 토지가 부산지방국토관리청에서 시행하는 제방 공사의 하천구역으로 편입됨에 따라 지급된 보상금을 감독관청의 허가 없이 양도소득세 등의 납부 용도로 지출한 행위로 인하여 사회복지사업법 제53조 제1호, 제23조 제3항 제1호 위반죄로 기소되었다.

(2) 위 사건에 대하여 대법원(2003도6847호)이 위 보상금은 청구외 법인의 2001. 9. 2.자 이사회의 결의에 의하여 그 용도가 지원사업으로 특정된 기본재산으로 편입되었고 따라서 청구인이 감독관청의 허가 없이 위 보상금 중 일부를 양도소득세 등의 납부를 위하여 사용한 것은 용도변경에 해당한다는 이유로 무죄로 판시한 원심판결을 파기 환송하자, 청구인은 그 환송심(대구지

방법원 2004노672호) 계속중 사회복지사업법 제23조 제2항, 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분, 제53조 제1호가 죄형법정주의(명확성의 원칙)와 포괄위임입법금지의 원칙 및 과잉입법금지의 원칙에 위반된다고 주장하면서 위 법원에 위헌법률제청신청을 하였고, 2005. 7. 12. 위 신청이 기각되자(대구지방법원 2004초기1538호), 2005. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 사회복지사업법(2006. 3. 24. 법률 제7918호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 법률’ 또는 ‘법’이라 한다) 제23조 제2항과 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분 및 법 제53조 제1호 중 ‘법 제23조 제3항 제1호의 용도변경’과 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다. 한편 청구인은 법 제53조 제1호 전체를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인과 관련되는 부분은 법 제53조 제1호 중 법 제23조 제3항 제1호의 용도변경 부분에 한정되므로 나머지 부분은 심판대상에서 제외함이 상당하다)이 헌법에 위반되는 지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

사회복지사업법 제53조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제23조 제3항의 규정에 위반한 자

2. 생략

제23조(재산 등) ① 법인은 사회복지사업의 운영에 필요한 재산을 소유하여야 한다.

② 법인의 재산은 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 기본재산과 보통재산으로 구분하며, 기본재산은 그 목록과 가액을 정관에 기재하여야 한다.

③ 법인은 기본재산에 관하여 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다. 다만, 보건복지부령으로 정하는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다.

1.매도·증여·교환·임대·담보제공 또는 용도변경하고자 할 때

2. 생략

사회복지사업법시행규칙(2005. 10. 17. 보건복지부령 제333호로 일부 개정되기 전의 것) 제12조(재산의 구분 및 범위) ① 법 제23조의 규정에 의한 법인의 기본재산은 다음 각 호에 해당하는 재산으로 하고, 그 밖의 재산은 보통재산으로 한다.

1. 부동산

2. 정관에서 기본재산으로 정한 재산

3.이사회의 결의에 의하여 기본재산으로 편입된 재산

② 제1항의 규정에 의한 기본재산은 다음 각 호와 같이 목적사업용 기본재산과 수익용 기본재산으로 구분한다. 다만, 제13조 제2항의 규정에 해당하는 법인에 있어서는 이를 구분하지 아니할 수 있다.

1.목적사업용 기본재산：법인이 사회복지시설 등을 설치하는 데 직접 사용하는 기본재산

2.수익용 기본재산：법인이 그 수익으로 목적사업의 수행에 필요한 경비를 충당하기 위한 기본재산

2. 청구인의 주장 요지와 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장 요지

(1) 이 사건 법률 제23조 제2항에서는 사회복지법인의 재산을 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 기본재산과 보통재산으로 구분하고, 그 구분의 세부적인 사항은 보건복지부령으로 위임하면서, 같은 법 제53조 제1호에서는 보건복지부장관의 허가 없이 기본재산을 용도변경하는 등 처분하는 행위에 대해서 형벌을 부과할 것을 규정하고 있다.

죄형법정주의에서 파생되는 처벌법규에 있어서의 명확성의 원칙은 일반적인 기본권제한 입법에 있어서의 명확성의 원칙보다 엄격한 기준을 요구한다. 그런데 이 사건 법률 제23조 제2항에서 규정하고 있는 기본재산과 보통재산은 그 어의가 명확하지 않은 모호한 개념일 뿐만 아니라, 법률에서 그 기준을 명확하고 구체적으로 규정하지 않고 보건복지부령에 위임하고 있으므로 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙과 포괄위임금지 원칙에 위배된다.

또한 이 사건 법률 제23조 제3항 제1호에서 규정하고 있는 행위유형 중 용도변경은 매도 등 다른 행위유형과는 달리 그 어의가 불명확한 개념으로서 이 또한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 반한다.

(2) 이 사건 법률 제53조 제1호에서는 사회복지법인의 기본재산에 대하여 용도변경 등 처분행위를 하고자 할 때 보건복지부장관의 허가를 받지 아니한 경우 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 행위를 제재하기 위해서는 사회복지법인의 설립허가를 취소하는 등의 행정적 제재로서 충분함에도 불구하고, 기본재산의 처분 목적을 불문하고 허가를 받지 아니한 용도변경 등 처분행위에 대하여 일률적으로 형벌에 처하게 한 것은 과잉금지의 원칙에 반하고, 또한 형벌체계상 현저히 균형을 잃음으로

써 평등원칙에도 반한다.

나. 대구지방법원의 위헌제청신청 기각이유

(1) 이 사건 법률에서는 법인의 재산을 기본재산과 보통재산으로 구분하고, 그 구분의 세부적 사항에 관하여 보건복지부령이 정하도록 위임하고 있지만, 기본재산과 보통재산에 관한 사전적 의미 및 통상적인 사용법이나 사회복지사업법의 관련조항들, 그리고 하위법령인 보건복지부령 제12조 제2항을 종합하여 보면, 기본재산에는 사회복지법인의 정관에 정한 목적사업을 수행하는 데 꼭 필요한 재산으로서, 통상 목적사업용 기본재산과 수익용 기본재산이 속할 것이라고 충분히 해석이 가능하여 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지는 없다고 할 것이므로 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없다.

또한 이 사건 법률 제23조 제2항이 위임하는 사항이 무엇인지 명시적으로 밝혀놓고 있지는 않지만 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이라는 개념은 본질적으로 그 해석에 한계가 있고, 위 법률조항에서 보건복지부령에 위임하고자 하는 내용은 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이 구체적으로 무엇을 의미하고 어떻게 구분될 것인지, 사회복지법인의 존립과 운영에 필요하여 반드시 갖추어야 할 기본재산의 규모는 어느 정도인지 등이라는 것은 누구라도 충분히 예측할 수 있다고 보일 뿐만 아니라 위와 같은 사항 외에 새로이 국민의 권리를 제한할 가능성이 있는 내용을 담을 것이라고 보이지도 아니하므로, 포괄위임금지의 원칙에도 위배되지 않는다.

(2) 이 사건 법률은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는데 목적이 있고, 이 사건 법률 제23조 제3항 제1호에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위에 관하여 매도·증여·교환·임대·담보제공을 함께 규정하고 있는바, 위 규정의 입법 목적 및 용도변경과 그 나머지 행위의 관계를 종합하여 볼 때, 위 ‘용도변경’ 부분은 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 매도·증여·교환·임대·담보제공이 아닌 방식으로 사회복지법인의 기본재산에 대하여 현상을 변경하는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위 등으로 그 의미가 구체화되어 해결할 수 있다고 보여지므로, 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.

(3) 이 사건 법률조항은 사회복지법인의 특수성을 고

려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 그 목적이 있으므로 그 입법목적은 정당하고, 법인의 기본재산을 처분함에 있어 사회복지법인이 설립자나 법인 운영자의 사익이나 자의적 경영을 방지하기 위하여 보건복지부장관의 허가를 받도록 하고 그렇지 아니한 경우 위와 같은 형벌에 처하도록 규정하고 있는 것은 그 목적을 달성하는 데 적절한 수단이라 하지 않을 수 없으며, 사회복지법인의 모든 재산에 대하여 보건복지부장관의 허가를 요하는 것이 아니라 정관에 등재된 기본재산만을 허가의 대상으로 제한하고 있으므로 위 법률규정은 피해의 최소성이라는 요건 또한 갖추었다고 할 것이고, 입법자가 위 법률조항의 입법을 통하여 사회복지법인의 운영 자유보다 사회복지법인의 재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 더욱 중요한 가치로 선택하였다고 보이므로 법익의 균형성 또한 갖추었다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

다. 대구지방검찰청 검사장 및 보건복지부장관의 의견

대체로 대구지방법원의 위헌제청기각결정의 이유와 같다.

3. 판　단

가. 법 제23조 제2항의 위헌 여부

(1) 종전 선례(헌재 2005. 2. 3. 2004헌바10 , 판례집 17-1, 97-115)의 요지

이미 우리 재판소는 이 사건 법률 제23조 제2항에서 규정한 ‘기본재산과 보통재산’이 기본권제한 입법에서 요구되는 명확성의 원칙에 위반되지 않고, 그 구분을 ‘보건복지부령’에 위임한 것이 포괄위임금지의 원칙에 반하지 않는다고 판시한 바 있고, 그 요지는 다음과 같다.

『(가) 사회복지사업법 제23조 제2항은 “사회복지법인의 재산은 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 기본재산과 보통재산으로 구분한다.”고 규정하고, 위 법률조항과 같은 조 제3항 제1호는 결합하여 사회복지법인이 기본재산을 처분할 때 보건복지부장관의 허가를 받도록 하고 있어 위 제23조 제2항은 기본권을 제한하는 성질을 가지고 있으므로, 그 입법에 있어서 명확성의 원칙을 준수할 것이 요구된다. 그러나 기본재산과 보통재산에 관한 사전적 의미 및 통상적 사용법이나 사회복지사업법의 관련조항들, 그리고 하위법령인 보건복지부령 제12조 제2항을 종합하여 보면, 사회복지법인의 기본재산은 사회복지법인이 정관에 정한 목적사업을 수행하는데 꼭 필요한 재산으로서, 통상 사회복지시설 등을

설치하는 데 직접 사용되는 재산(목적사업용 기본재산)과 임대수입이 있는 건물이나 주식 등 그 수익으로 목적사업의 수행에 필요한 경비를 충당하기 위한 재산(수익용 기본재산)이 속할 것이라고 충분히 해석이 가능하여 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지는 없다.

(나) 사회복지사업법 제23조 제2항이 위임되는 사항이 무엇인지 명시적으로 밝혀놓고 있지는 않지만, 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이라는 개념은 본질적으로 그 해석에 한계가 있고, 위 법률조항에서 보건복지부령에 위임하고자 하는 내용은 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이 구체적으로 무엇을 의미하고 어떻게 구분될 것인지, 사회복지법인의 존립과 운영에 필요하여 반드시 갖추어야 할 기본재산의 규모는 어느 정도인지 등이라는 것은 누구라도 충분히 예측할 수 있다고 보일 뿐만 아니라 위와 같은 사항 외에 새로이 국민의 권리를 제한할 가능성이 있는 내용을 담을 것이라고 보여지지도 않으므로, 포괄위임금지의 원칙에도 반하지 않는다.』

(2) 위 법률조항의 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임금지원칙 위반 여부

(가) 위와 같은 선례의 취지는 이 사건에서도 여전히 타당하다 할 것이지만, 종전 선례에서는 위 법률조항에 대하여 일반적인 명확성의 원칙과 포괄위임금지의 원칙에 위배되는지 여부만을 판단하였으므로, 이 사건에서는 위 법률조항이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙과 처벌법규에 있어서의 위임의 한계를 일탈하였는지 여부를 추가로 검토할 필요가 있다.

(나) 죄형법정주의는 반드시 국회가 제정한 형식적 의미의 법률로써 범죄와 그에 대한 형벌을 정하여야 함을 뜻한다. 그러나 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리, 의무에 관한 사항이라 하여도 모두 입법부에서 제정하는 법률만으로 규정하는 것은 불가능하다 할 것이므로 행정부에서 제정한 명령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수는 없고, 이러한 위임입법의 불가피성은 범죄와 형벌에 관한 사항에 대하여도 적용되는 것이다. 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특별히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권 보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임을 하기 위해서는 특히 긴급한

필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하며, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213, 219-220).

이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 것이다(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 , 판례집 14-1, 487). 따라서 처벌법규의 위임에 있어서 모법상의 범죄구성요건과 형벌의 범위는 더욱 예측가능하여야 할 것이지만, 각 법률의 목적, 내용에 따라 위임입법이 허용될 수밖에 없는 합리적인 이유가 있고, 하위법령에서 규정될 범죄의 구성요건이 당해 위임법률조문 하나만으로는 다소 어렵더라도 다른 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이고, 결국 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에도 위배되지 아니하는 것으로 판단되어야 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 587-589).

(다) 이러한 관점에서 이 사건 법률 제23조 제2항이 규정하고 있는 ‘기본재산’의 내용을 보건복지부령에 위임한 것이 죄형법정주의의 명확성원칙과 처벌법규의 위임의 한계를 일탈하였는지 여부에 관하여 살펴본다.

이 사건 법률 제23조 제2항은 같은 조 제3항과, 이 사건 법률 제53조 제1호와 결합하여 보건복지부장관의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 용도변경 등 처분하는 것을 금지하면서, 처분이 제한되는 기본재산의 내용을 보건복지부령에 위임하고 있다.

그런데 사회복지법인은 사회복지사업을 수행할 것을 목적으로 설립된 법인이므로 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 일정액 이상의 재산(기본재산)이 필요함은 당연하다. 이러한 기본재산의 범위는 경제사정의 변화, 사회복지법인의 성격과 사업의 내용 등에 의하여 변동될 가능성이 있고, 법률로 이를 일일이 규정할 경우 그러한 변화에 적의 대처할 수 없게 될 우려가 있을 수 있으므로, 기본재산의 구체적 내용에 대해서 하위법령에서 정하게 할 필요성은 일응 인정된다고 할 것이다.

나아가 처분이 제한되는 사회복지법인의 기본재산은

우리 재판소가 종전 선례에서 이미 판시한 바와 같이, 그 사전적 의미 및 통상적 사용법이나 사회복지사업법의 관련조항들을 종합하여 보면, 사회복지법인이 정관에 정한 목적사업을 수행하는 데 꼭 필요한 재산이라고 해석될 수밖에 없으므로, 위 법률조항이 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고는 할 수 없다.

또한 이와 같이 ‘기본재산’의 개념은 본질적으로 그 해석에 한계가 있고, 위 법률조항에서 보건복지부령에 위임하고자 하는 내용이 사회복지법인의 기본재산과 보통재산이 구체적으로 무엇을 의미하고 어떻게 구분될 것인지, 사회복지법인의 존립과 운영에 필요하여 반드시 갖추어야 할 기본재산의 규모는 어느 정도인지 등이라는 것은 누구라도 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 실제 사회복지사업법시행규칙에서는 이 사건 법률 제23조 제2항의 ‘기본재산’을 그 형식면에서 ‘부동산, 정관에서 기본재산으로 정한 재산, 이사회의 결의에 의하여 기본재산으로 편입된 재산’으로 구분하고 있고(제12조 제1항), 그 내용면에서 ‘목적사업용 기본재산과 수익용 기본재산’으로 구분하고 있는바(제12조 제2항), 이 정도의 내용은 이 사건 법률 제23조 제2항과 관련조항들에 의하여 합리적으로 그 대강을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이다. 더욱이 이 사건 법률조항의 주된 수범자(受範者)는 사회복지법인의 설립자, 대표자 및 임원들이라 할 것인데, 이들은 법인 설립 또는 임원 취임 시에 정관에 기재된 기본재산의 내용을 쉽게 확인할 수 있고, 위임입법으로 규정될 기본재산의 내용이 어떠한 것이라는 것을 충분히 예측할 수 있는 지위에 있는 사람들이다.

한편 이 사건 법률조항에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백하게 규정하고 있다.

(3) 소 결

따라서 이 사건 법률 제23조 제2항에서 보건복지부령에 위임한 ‘기본재산’의 내용은 그 대강을 충분히 예측 가능하고, 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해한다고 보이지 아니하므로, 이 사건 법률 제23조 제2항은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 위배되지 아니하고 처벌법규의 위임의 한계를 일탈하지 아니하여 포괄위임금지의 원칙에도 위배되지 아니한다고 판단된다.

나. 법 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경1)’ 부분의 위

헌 여부

다음으로 위 법률조항 중 ‘용도변경’ 부분이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다.

(1) 앞서 본 바와 같이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 명확하여야 함을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65 판례집 8-2, 785, 793).

(2) 이 사건 법률의 입법목적은 사회복지사업에 관한 기본적 사항을 규정하여 사회복지를 필요로 하는 사람의 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 사회복지의 전문성을 높이며, 사회복지사업의 공정·투명·적정을 기하고, 지역사회복지의 체계를 구축함으로써 사회복지의 증진에 이바지하는 것이고(제1조), 법 제23조 제3항 제1호에서 사회복지법인의 기본재산을 용도변경하는 경우 보건복지부장관의 허가를 받도록 규정하고 있는 것은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 사업목적사업에 충실하게 하려는데 그 목적이 있다.

한편 용도(用途)의 사전적 의미는 ‘쓸 데, 쓰임’이고, 변경(變更)의 사전적 의미는 ‘다르게 바꿈’이므로, ‘용도변경(用途變更)’이란 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’을 뜻하고 통상 그러한 의미로 사용된다. 또한 사회복지사업법시행규칙 제14조(기본재산의 처분) 제1항에서는 법 제23조 제3항 제1호에서 규정하고 있는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하는 행위 태양인 기본재산의 ‘매도⋅증여⋅교환⋅임대⋅담보제공’과 ‘용도변경’을 함께 ‘처분’이라고 규정하고 있고, 처분(處分)의 사전적 의미는 ‘이미

있는 권리나 권리의 객체에 변동을 일으키는 일’이다.

(3) 위와 같은 위 법률조항의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 통상적 사용법이나 하위법령의 규정 형식, 그리고 이 사건 법률조항의 주된 수범자가 사회복지법인의 대표자 및 임원들인 점 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’이란 ‘매도·증여·교환·임대·담보제공이 아닌 방법으로 사회복지법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’라고 충분히 해석이 가능하다고 할 것이므로, 위 법률조항 중 ‘용도변경’ 부분이 사법기관에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하여 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배된다고는 보이지 아니한다.

다. 법 제53조 제1호 중 ‘법 제23조 제3항 제1호의 용도변경’과 관련된 부분의 위헌 여부

끝으로 위 법률조항에서 사회복지법인의 기본재산을 보건복지부장관의 허가 없이 용도변경한 경우 행정적 제재 이외에 형사처벌할 것을 규정하고 있는 것이 과잉입법금지의 원칙에 반하거나 형벌체계상의 균형성을 잃고 있는 지 여부에 관하여 살펴본다.

(1)사회복지법인의 기본재산 처분행위에 대한 형사처벌의 필요성

특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아닌지의 문제(이 사건에 있어서 사회복지법인의 기본재산을 보건복지부장관의 허가 없이 처분하는 행위에 대하여 형사처벌을 할 것인지, 행정적 제재에 그칠 것인지의 문제)는 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없고, 따라서 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 , 판례집 13-2, 480).

이 사건 법률조항에서는 사회복지법인의 재산 중 ‘기본재산’에 대한 처분행위에 국한하여 사전에 보건복지부장관의 허가를 받도록 하고, 이에 위반한 행위에 대하여 사업의 정지, 시설의 폐쇄, 시설의 장의 교체 등의 행정적 제재 이외에 형사처벌할 것을 규정하고 있다. 국가는 국가가 부담하여야 하는 사회보장, 사회복지증진의무를 분담하고 있는 사회복지법인에게 보조금을 지급하거나 세제상의 혜택 등을 부여함으로써 이를 지원하고 있다. 그런데 사회복지법인에 대한 이와 같은 혜택이 주어지는 것을 이용하여 사회복지법인의 설립자나 운영자가 이것을 사적인 목적에 유용함으로써 사회복지법인을 통한 각종 탈법행위가 이루어질 가능성이 있고, 방만

하고 자의적인 경영을 한 결과 공익의 중요한 역할을 분담하는 사회복지법인의 존속을 위협함으로써 오히려 사회에 폐해를 끼치는 결과를 초래할 수 있다. 그리고 이러한 피해는 궁극적으로 국민이 감수하지 않을 수 없다. 이러한 점에서 사회복지법인의 재산 중 적어도 그 목적사업을 수행하는데 꼭 필요한 재산인 기본재산의 처분에 있어서는 사전에 감독관청의 허가를 받도록 하고, 이에 위반하여 기본재산을 처분한 행위에 대하여 행정적 제재 이외에 형벌의 부과를 가함으로써 사회복지법인의 존속이 위협되는 것을 사전에 예방하고 사회복지사업의 공정, 투명, 적정을 도모할 필요성이 인정된다.

따라서 입법자가 사회복지법인의 기본재산에 한정하여 이를 주무관청의 허가 없이 처분하는 행위에 대하여 형사책임을 부과한 것은 입법재량 범위 내의 입법권 행사라고 판단된다.

(2) 이 사건 법률조항의 법정형의 과잉 내지 형벌체계상의 균형성 상실 여부

법정형의 종류와 범위의 선택의 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629).

이 사건 법률조항은 법정형의 종류를 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하고 그 형의 하한에는 제한을 두지 아니한 채 다만 상한에 대하여만 5년 이하의 징역이나 1,500만 원 이하의 벌금에 처하도록 제한을 두고 있다.

그런데 사회복지법인에 적용되는 이 사건 법률 이외에도 이와 비슷하게 학교법인이나 공익법인의 목적 수행을 위하여 필요한 재산 즉, 기본재산의 처분행위에 대하여 주무관청의 허가를 얻도록 하고 이에 위반하는 경우에 형벌을 부과하는 법률들이 있다. 예컨대 사립학교법 제73조 제2호, 제28조 제1항에서는 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사)가 관할청의 허가를 받지 아니하고 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공한 경우에는 ‘2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하고 있고, 공익법인의설립·운영에관한법률 제19조 제1항, 제11조 제3항에서는 주무관청의 허가를 받지 아니하고 공익법인의 기본재산을 매

도·증여·임대·교환 또는 용도변경 등을 한 경우에는 ‘3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’에 처하도록 규정하고 있다.

이와 같이 이 사건 법률조항의 법정형은 입법목적과 보호법익 등이 유사한 다른 법률에서 정한 법정형들과 비교하여 징역형의 상한이 다소 높기는 하지만 벌금형은 중하지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에서 규정한 법정형의 상한 자체가 그리 높지 않고 죄질에 따라 벌금형을 선택할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하는 과잉입법이라고는 할 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 관여 재판관들 중 재판관 송인준, 재판관 주선회의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

5. 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견

우리는 다수의견과 달리, 처벌법규의 구성요건 중 일부인 ‘기본재산’을 법률로 규정하지 않고 보건복지부령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에 위배된다고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 죄형법정주의와 위임입법의 한계

‘법률 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다’는 말로 표현되는 죄형법정주의는 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌의 내용은 국민의 대표로 구성된 입법부가 ‘형식적 의미의 법률’로 정하도록 함으로써 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.

현대국가가 복리국가를 지향하게 되면서 나타나는 사회, 경제, 과학기술 등 행정현상의 급격한 변화에 적응하기 위하여 탄력적인 입법의 필요성이 증대되고 있고, 이에 따라 처벌법규에 있어서도 그 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 경우를 용인해야 하는 경우가 있으나, 처벌법규의 위임은 국민의 기본권 보장을 위한 근본적인 원칙의 하나인 죄형법정주의의 중대한 예외가 되는 것이므로, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용되어야 하고, 이러한 위임의 필요성이 인정되지 아니하는 경우에는 예측가능성 여부와는 무관하게 죄형법정주의에 위배된다고 보아야 한다.

우리 재판소는 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 어구의 선적·사용에 관한 제한 또

는 금지에 관한 필요한 사항을 대통령령에 정할 수 있도록 하고, 이에 위반한 경우 형사처벌을 할 수 있도록 규정한 수산업법 제52조 등 위헌제청 사건에서 어족자원 보호를 위한 각종 행정명령이 수온, 해류, 먹이생물 등의 상태에 따라 수산동식물의 서식장소가 이루어지므로 이에 상응하게 발해져야 하고, 이러한 상태들이 시간적(월별, 계절별)·공간적(해역별, 수심별)으로 다양하게 변동되기 때문에 법률로 일일이 규정할 경우 그러한 변화에 적절하게 대처할 수 없게 될 우려가 생겨날 수 있으므로 그 위임의 필요성이 인정된다는 취지로 판시하였고(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576-591 참조), 다단계 판매조직의 개설 또는 관리·운영행위를 금지하면서, 그 구성요건의 일부인 ‘조직’의 내용을 상공부령에 위임하고 있는 구 방문판매등에관한법률 제18조 제1항 등 위헌소원 사건에서 다단계 판매조직이 그 운영방식이나 활동내용이 다양할 뿐만 아니라 계속하여 새로운 판매기법이 개발되고 있어 그에 맞추어 규제도 시기적절하게 효과적으로 대처할 필요성이 있으므로, 입법자인 국회가 이러한 다단계 판매조직의 조직형태, 운영방식이나 활동내용에 관한 규정을 미리 법률로써 자세히 정하지 아니하고 이를 행정입법에 위임한데에는 부득이한 사정이 있는 것으로 인정된다는 취지로 판시하였는바(헌재 1997. 11. 27. 96헌바12 , 판례집 9-2, 607-621 참조), 이는 결국 우리 재판소도 국회의 전문적, 기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 불가피한 경우에만, 다시 말하면 전문적 기술영역에 관련된 것이거나 급변하는 상황의 변화에 신속하고 적절하게 대응할 요청이 존재하는 경우에만 예외적으로 처벌법규의 위임이 허용된다는 점을 확인하였다고 볼 수 있다.

나. 이러한 관점에서 처벌법규의 구성요건 중 일부인 ‘기본재산’을 법률이 아닌 보건복지부령에 위임하고 있는 이 사건 법률조항이 그 위임에 긴급한 필요가 있거나 부득이한 사정이 있는 지에 관하여 살펴본다.

‘기본재산’이란 사회복지법인이 정관에 정한 목적사업을 수행하는 데 꼭 필요한 재산이라고 해석되는데 이러한 기본재산의 범위 내지 내용이 전문 기술적 영역에 속하거나, 시대상황의 변화에 따라 수시로 변동을 요하는 성격을 갖고 있는 것이라고는 보이지 않는다.

이는 실제로 사회복지법인의 기본재산을 형식면에서 ‘부동산, 정관에서 기본재산으로 정한 재산, 이사회의 결의에 의하여 기본재산으로 편입된 재산’이라고 구분한 이 사건 법률의 시행규칙 제12조 제1항이 1984. 8. 16. 보건사회부령 제751호로 전문 개정 시 신설되었고,

사회복지법인의 기본재산을 내용면에서 ‘목적사업용 기본재산과 수익용 기본재산’으로 구분한 같은 시행규칙 제12조 제2항이 1986. 6. 25. 보건사회부령 제789호로 일부 개정 시 신설되었는데, 위 각 조항은 신설된 이후 현재에 이르기까지 조문의 위치 및 일부 사소한 부분의 표현만이 수차례 변경되었을 뿐 그 내용에 있어서 동일성을 유지하여 왔다는 점에서도 방증된다. 또한 위 시행규칙에서 정하고 있는 기본재산의 규정 내용에 비추어 보더라도 그 범위가 지나치게 넓고 다양하여 입법기술상 미리 법률로써 규정할 수 없는 부득이한 사정이 있다고도 보이지 않는다.

다. 따라서 이 사건 법률조항에서 처벌법규의 위임을 허용하는 요건인 특히 긴급한 필요나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 없이 그 구성요건의 일부인 ‘기본재산’을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 예측가능성이 확보되었는지 여부와는 관련 없이 죄형법정주의에 위배된다고 할 것이고, 이 사건 법률조항의 개별 조항이 결합하여 전체로서 처벌법규를 이루고 있는 이상 다수의견이 판단한 다른 부분의 위헌 여부에 대하여는 나아가 살필 필요 없이 이 사건 법률조항 전부가 헌법에 위반된다고 할 것이다.