수준강간)

주거 군포시

등록기준지 부산

2. 백○○ (88년생, 남), 휴대폰판매점종업원

주거 군포시

등록기준지 충북

3. 양○○ (89년생, 남), 대학생

주거 군포시

등록기준지 안양시

변호사 이○○(피고인 백○○를 위하여)

변호사 김○○(피고인 양○○을 위한 국선)

피고인 ▣▣률은 일정한 직업이 없는 사람, 피고인 백○○는 휴대폰판매점 종업원, 피고인 양○○은 일정한 직업이 없는 사람으로 군인인 ▥▥곤과 서로 사회친구지간이다.

피고인 ▣▣률, 백○○는 ▥▥곤과 함께 2009. 12. 28. 04:00경 군포시 산본동 소재 PC'방에서 주민등록번호 생성기를 이용하여 허위주민등록번호를 발급받아 인터넷 싸이트 버디버디의 '수원에서 노실분 19세까지만'이라는 제목의 채팅방에서 19세로 가장하여 채팅을 하던 중 피해자 김○○(여, 12세) 일행에게 만나서 함께 놀자고 제의를 하였다.

피고인 ▣▣률, 백○○와 ▥▥곤은 피해자 일행이 이에 응하자 피고인 양○○에게 연락하여 "우선 여자애들 얼굴부터 보고 얼굴이 예쁘면 여관에 데리고 가서 술을 먹여 성관계를 갖자."라는 취지로 강간을 하기로 공모하고, 같은 날 06:00경 수원시 권선구권선동 소재 '￥￥병원' 앞으로 가 피고인 양○○이 운전하는 소렌토 승용차에 피해자, 피해자의 일행인 ◈◈미(여, 12세), ◈◈진(여, 18세)을 태우고 군포시 소재 '◈◈파크' 여관으로 데리고 갔다.

피고인들은 ▥▥곤과 함께 같은 날 07:00경 '◈◈파크' 여관에서 소주와 맥주를 준비해 놓고 피해자 일행과 일명 '왕게임', '이미지게임' 등을 하며 게임에 걸린 사람에게는 벌칙으로 소주와 맥주를 플라스틱 컵에 반씩 섞어 만든 일명 '폭탄주'를 마시게 하는 방법으로 게임을 진행하여 피해자가 약 5잔 정도의 폭탄주를 마셔 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하고 방바닥에 쓰러져 누워있자 피고인 백○○부터 피해자를 강간하기로 하였다.

피고인 백○○는 위 일시 장소에서 술에 취해 바닥에 쓰러져 항거불능의 상태에 있는 피해자를 양손으로 들어 침대에 눕힌 다음 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 피고인 양○○은 뒤를 이어 방안으로 들어가 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간하려고 하였으나 피고인 백○○로부터 피해자의 음부 안에 사정을 하였다는 말을 듣고 강간을 하지 않고 나와 그 뜻을 이루지 못하고, 피고인 ▣▣률은 뒤를 이어 방안으로 들어가 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자의 몸 위에 올라가 강간하려고 하였으나 콘돔이 없어 그 뜻을 이루지 못하고, ▥▥곤은 뒤를 이어 방안으로 들어가 술에 취해 항거불능의 상태에 있는 피해자의 몸 위에 올라가 1회 간음하여 피해자를 강간하였다.

이로써 피고인들은 ▥▥곤과 합동하여 13세 미만인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.

2. 피고인들 및 변호인의 주장

가. 피고인 ▣▣률

피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 가지려다 그만 둔 것은 사실이다. 그러나 당시 피해자가 술을 마시기는 하였으나 항거불능의 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 나머지 피고인들 및 ▥▥곤과 사이에 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다.

나. 피고인 백○○ 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 가진 것은 사실이다.

그러나 당시 피해자가 술을 마시기는 하였으나 항거불능의 상태에 있지 아니하였고, 피고인은 나머지 피고인들 및 ▥▥곤과 사이에 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다.

다. 피고인 양○○피고인은 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 시도한 적이 없고, 피해자가 당시 항거불능의 상태에 있었던 것도 아니다. 또한, 피고인은 나머지 피고인들 및 ▥▥곤과 사이에 피해자를 강간하기로 공모한 사실이 없다.

3. 판단

가. 관련 법리

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고, 여기서 항거불능의 상태라고 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조).

나아가 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참조).

나. 증거관계

1) 이 사건 공사사실의 쟁점은 피고인들이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였는지 여부인바, 검사는 이에 부합하는 주요 증거로 이 법원 수명법관의 피해자에 대한 각 영상녹화물(CD 2장)에 대한 검증조서를 통해 본 피해자의 경찰 및 검찰 진술, 검찰 수사관과 ◈◈미의 전화통화를 녹화한 녹취록, ◈◈진의 경찰 및 법정 진술을 제출하고 있다.

2) 이하에서는 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분한지 여부에 관하여 본다.

가) 피해자의 경찰 및 검찰 진술

(1) 경찰 진술

피해자는 2009. 12. 28. 05:00경 버디버디 채팅을 통해 피고인들 일행을 만나 군포시 소재 여관으로 가 그곳에서 소주, 맥주를 마시며 왕게임 등을 했다. 처음 맥주 한 잔을 마시고, 다음에 소주와 맥주를 섞은 것을 2잔 내지 2반 반 정도 마셨다. 술을 마시던 중 친구(◈◈미)가 게임 벌칙에 걸려 ◈◈진과 함께 방에서 나갔고, 그로부터 5분 정도 있다가 파란 패딩 잠바를 입은 남자(피고인 ▣▣률 지칭)가 피해자의 바지를 벗긴 다음 손으로 가슴을 만지고 음부에 손가락을 넣고 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 성관계를 가졌다. 그 후 후드티를 입은 남자(피고인 백○○ 지칭)가 두 번째로 피해자와 성관계를 가졌다. ◈◈미가 성관계 사실을 알고 안경 쓴 남자(▥▥곤지칭)에게 "얘 미쳤으니가 들어가서 해라. 이제 난 모른다. 안 말릴 테니까 해라."라고 말했고, ▥▥곤이 세 번째로 피해자와 성관계를 가졌다. 당시 피해자는 소리를 지를 정도는 아니고 약간 높은 소리로 말할 힘밖에 없었으며 반항할 힘이 없었다. ▥▥곤이 성관계를 가진 후 ◈◈미가 방안으로 들어와 "엄마가 찾고 있으니 빨리 병원으로 가자."고 하여 정신을 차리고 밖으로 나갔는데, 피고인들 일행이 아무도 없어서 피고인들 일행을 찾아 다니다가 피고인 ▣▣률과 ▥▥곤을 만났고, 잘됐다고 하고 차비를 받아 수원으로 왔다.

(2) 검찰 진술

피해자는 채팅으로 피고인들 일행을 만나 군포에 있는 여관으로 가 소주와 맥주를 마시며 왕게임 등을 했다. 피해자는 소주와 맥주를 섞은 술을 5잔 정도 마셨다. 술을 마시고 나니 속이 울렁거리고 정신을 차릴 수가 없었고 아무 기억도 나지 않았다. 게임을 하던 중 ◈◈미와 피고인 양○○이 다른 방으로 갔고, ◈◈진도 밖으로 나갔다. 피해자는 너무 정신이 없어서 방에 쪼그리고 앉아 있었는데, 누군가 피해자의 옷을 벗겼고 성관계를 갖게 되었다. 첫 번재는 피고인 백○○이고, 두 번째는 피고인 ▣▣률이고, 세번째는 ▥▥곤이다. 피고인 백○○가 피해자와 성관계를 할 때 방에 불이 꺼져 있었고, 방밖에서 ◈◈미랑 다른 남자들이 이야기하는 소리를 들은 것 같다. 피고인 ▣▣률이 방안에 있을 때 ◈◈미가 방문을 두드리면서 ◈◈진이 휴대폰을 두고 갔다고 했고, 방안으로 들어와서 휴대폰을 찾다가 피해자에게 '너 미쳤냐.'라고 하면서 피해자를 때렸다. 피해자는 정신을 차리려고 옷을 입었는데, ◈◈미가 ▥▥곤에게 "쟤 미쳤으니까 이제 상관없으니까 더 해라."라고 말했고, ▥▥곤이 방안으로 들어와 피해자의 옷을 벗기고 성관계를 하였다. ▥▥곤이 나가고 난 후 ◈◈미가 방안으로 들어와 "엄마가 찾고 있으니 빨리 가자."라고 말해 피해자가 안되는 정신을 차려서 어떻게 빨리 일어나서 따라갔다. 그 때 피해자가 옷을 입고 혼자서 걸어갔는데, 비틀거리거나 그렇지는 않았으나 머리가 아팠다. 여관 밖으로 나오니 피고인들 일행이 없어서 차비를 받기 위해 남자들을 찾던 중 피고인 ▣▣률과 ▥▥곤을 만나 차비를 받아 수원으로 왔다.

나) ◈◈미의 검찰 진술(검찰수사관과의 전화통화)

사건 당일 진술인은 피고인들 일행과 여관으로 가서 왕게임 등을 하며 술을 마셨고, 당시 피해자가 본인의 술과 ◈◈진의 술까지 스스로 마셔 5잔 이상의 술을 마셨다. 피해자가 헤까닥할 정도로 취하기는 했는데, 몸을 못가누고 비틀거리고 바닥에 쓰러질 정도는 아니었다. 진술인이 게임 벌칙을 수행하기 위하여 다른 방에 가 있는데, ◈◈진이 와서 "김○○ 걸레짓 하고 있어, 쟤 좀 어떻게 말려봐."라고 말했고, 이에 진술인이 피해자가 있는 방으로 갔는데 문을 잠그고 있었다. 그때 방안에서 야동에서 여자들이 성관계를 하면서 내는 신음소리가 들렸다. 피고인 백○○가 성관계를 마치고 나올 때 진술인이 방안으로 들어가면서 피고인 백○○와 다툼이 있었는데 누군가 진술인을 잡아끌었고, 잠시 후 피고인 ▣▣률이 다시 방안으로 들어갔다. 그 때도 방안에서 신음소리가 들렸다. 피고인 ▣▣률이 방에서 나오고, 진술인이 다시 방안으로 들어가 피해자에게 정신차리라고 하면서 피해자를 때렸더니 피해자가 "자꾸만 기억이 안나, 어떡해, 미안해"라고 말했다. 그 후 ▥▥곤이 방안으로 들어갔다가 나왔고, 이어 피해자가 혼자 옷을 입고 걸어 나왔다. 피해자가 그렇게 많이 취하지 않은 것 같았고, 진술인에게 도와달라는 말을 한 적이 없다. 그리고 사건 당일 ◈◈진으로부터 "피해자가 피고인들 일행에게 먼저 하자고 했다."라고 말하는 것을 들었다.

다) ◈◈진의 경찰 및 법정 진술

(1) 경찰 진술 진술인은 사건 당일 채팅을 통해 ￥￥병원 앞에서 피고인들 일행을 만나 군포로 가 여관방에서 게임을 하며 소주와 맥주를 섞은 술을 벌주로 마셨다. 당시 피해자에게 술을 마시라고 권한 사람은 없고 게임에서 길리면 무조건 마시는 것이었는데, 피해자는 확실히 술에 많이 취했고 혼자서 서 있지 못할 정도였다. 피고인 백○○가 방안에 들어갔을 때 피해자가 "왜 안해"라고 말하고, 피고인 백○○가 "지금 할라고"라고 말하는 것을 들었다.

(2) 법정 진술

사건 당일 피해자가 말도 잘하고 술에 취해 보이지 않았다. 피해자와 함께 여관에 갔을 때부터 마지막으로 볼 때까지 피해자가 술에 취한 모습을 본 적이 없다. 피해자가 피고인 백○○와 방안에 있을 때 "야, 왜 안해"라고 말하고, 피고인 백○○가 "지금 하려고"라고 말하는 것을 들었고, 피해자가 성교할 때 신음소리를 내는 것도 들었다. 진술인이 ◈◈미에게 "피해자가 지가 막 하자고 한다. 쟤 이상한 짓 하니 빨리 말리자."라고 말한 사실이 있다.

다. 판단

사건 당일 피해자와 함게 여관방에 있으면서 피고인들, ▥▥곤, 피해자의 행동 및 대화내용을 지켜본 사건 관계자들의 진술 등에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 피해자가 술에 취해 항거불능에 준하는 상태에 있었다면 피해자가 나이 어린 소녀이기는 하나, 위와 같이 사건 당일 여관방 내에서 일행등 사이에 있었던 구체적인 행동이나 상황, 성관계 경위 등에 대해 구체적으로 상세히 기억함은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려운 점, ② 피해자는 성관계 직후 혼자서 옷을 챙겨 입고 곧바로 여관에서 걸어나와 ◈◈미와 함께 피고인들 일행을 찾아다니고, 그 무렵 피고인 ▣▣률과 ▥▥곤을 만나 차비를 얻어 수원으로 돌아온 점, ③ 피해자는 사건 당일 성관계 도중 ◈◈미가 2회에 걸쳐 피해자가 있는 여관방 안으로 들어갔음에도, ◈◈미에게 별다른 도움을 요청하지 아니하였고, 피해자가 먼저 피고인들 일행에게 성관계를 갖자고 요구하기도 하거나 성관계시 야동에서 나오는 신음소리를 내기도 하였던 점, ④ 피해자는 성관계가 끝나자마자 스스로 옷을 입고 혼자 걸어서 여관을 나왔고, ◈◈미는 당시 피해자가 술에 취하기는 했지만 몸을 가누지 못할 정도는 아니고 그렇게 많이 취하지 않았다고 진술한점, ⑤ ◈◈진의 법정 진술에 의하더라도, 오히려 피해자가 피고인들 일행에게 성관계를 재촉하고, 성관계 도중 신음소리를 내면서 성행위를 하였다고 진술하는 점 등의 제반 정황을 종합하면, 당시 피해자가 어느 정도 음주 상태에 있었던 사정은 인정되나 이를 넘어서서 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 놓여 있었다고 보기 어렵고, 그 결과 비록 피고인 백○○와 ▥▥곤 등이 순차적으로 피해자를 간음하였다고 하더라도, 그와 같은 행위가 곧바로 형법 제299조 소정의 항거불능 상태를 이용한 간음행위라고 섣불리 단정할 수 없다. 그 외 검사가 제출한 제반 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.

판사 오지원

판사 정선균