선순위 출원권자 확인청구에 관한 소를 각하한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

2. 그러므로 먼저 위 각 등록의 무효확인 청구부분에 대하여 살펴보건대, 광업법 제17조 제1항 , 제39조 및 광업등록령 제13조 에 의하면, 광업권은 광업권설정출원에 대한 상공부장관의 허가처분에 의하여 설정이 되고, 이와 같은 허가처분을 한 뒤에 상공부장관은 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있으므로, 광업법 제40조 에 같은조 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정되어 있다하여도, 광업원부에의 등록은 어디까지나 피고의 광업권설정의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과할 뿐이요 등록자체가 광업권을 설정하는 행정처분이라고 할 수는 없으니, 등록행위 자체의 하자를 들어 그 등록의 무효를 주장한다면 모르되, 광업권설정이 잘못되었다는 이유를 가지고는 등록처분의 효력을 다툴 수는 없다고 하겠는 바, 이 사건 솟장기재와 원고의 변론취지에 의하면, 원고들은 별표기재 각 광구에 대한 피고의 광업권설정허가처분을 상대로 하지 않고, 이 허가처분 후에 피고가 직권으로 한 등록처분에 대하여 광업권설정이 위법하다는 이유로 그 무효를 주장하는 것임이 분명하므로, 원고들의 이러한 주장 이유만으로는 등록처분의 무효사유가 되지 못하는 것이고, 그밖에 위 등록처분을 무효라고 볼만한 사유를 인정할 아무런 자료가 없다.

결국 원고들의 등록무효확인 청구부분은 그 이유가 없는 것이라고 하겠다.

3. 다음 원고들의 선순위 출원권자 확인청구부분에 대하여 살펴보건대, 광업법 제20조 에 의하여 동종 광물에 대한 선순위 출원권자에게 인정되는 우선권은 후순위 출원자보다 우선하여 광업권설정의 허가를 받을 수 있는 기대권을 의미하는 것인데, 이러한 기대권을 무시하고 선순위 출원자가 아닌 자에게 광업권설정의 허가가 일단 있은 경우에, 선순위 출원자가 이 허가처분에 대하여 쟁송을 제기함이 없이 쟁송기간을 도과하므로써 더 이상 다툴 수 없게 된 때에는, 위와 같은 기대권만의 확인을 얻어 본들 이로서 피고에 대하여 광업권설정의 허가를 요구할 수 있는 것은 아니므로 그 확인의 이익이 없다고 하겠는 바, 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 30 각 기재에 의하면 별표 1 내지 30기재 각 광구에 대한 광업권설정의 허가처분은 1954.경부터 1959년경까지 사이에 걸쳐 모두 행하여진 사실이 인정되거늘, 원고들이 아직까지 이러한 허가처분에 대하여 광업법 제71조 소정의 이의나 기타 소원을 제기한 바 없음을 원고들 스스로 인정하는 바이므로, 허가처분이 있은지 3월이 훨씬 경과된 지금에 와서는 광업법 제76조 , 소원법 제3조 제1항 에 의하여 원고들로서는 더 이상 위 허가처분의 위법을 다툴 수 없게 되었다고 하겠으니, 원고들이 설사 별표기재 각 광구에 대한 선순위 출원자라고 한들, 이제는 이러한 선순위 출원자의 우선권 확인을 구할 이익이 없어졌다고 아니할 수 없다.(위와 같은 광업권설정의 허가처분이 당연무효의 처분이라면 선순위 출원권자임의 확인을 구할 이익이 있다고 하겠으나, 원고주장과 같이 선순위 출원권자가 아닌 자에게 광업권설정의 허가를 하였다는 사유만으로는 이 허가처분을 당연무효의 처분이라고 볼 수 없는 것이고, 취소할 수 있는 처분에 불과하다고 하겠다).

그렇다면 원고들이 선순위 출원권자임의 확인을 구하는 부분은 소의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 할 수 밖에 없다.

4. 그러므로 원고들의 청구중 광업권설정등록과 이전등록의 무효확인을 구하는 부분은 이를 기각하고, 원고들이 선순위 출원권자임의 확인을 구하는 부분에 관하여는 이 소를 각하하기로 하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

참조조문

본문참조조문