2. 피고가 2010. 3. 16. 원고들에게 한 각 000원의 양도소득세 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

이 부분에 관한 이 판결의 이유는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고들의 주장

가) 채AA은 이 사건 임야에 관한 증여계약을 해제한 후 이를 전BB에게 양도 하였고, 그 양도대금 000원은 채AA의 XX기독교협동조합에 대한 대출금 변제(000원), 경CC에 대한 간병비 지급 (000원), 박DD, 신EE, 서FF에 대한 각 차용금 변제(각 000원, 000원, 000원), 장례절차비로 모두 사용하였다. 따라서 이 사건 임야의 양도인은 채AA이므로 원고들이 양도인임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나) 설령 원고들이 이 사건 임야의 양도인이라고 하더라도 이 사건 임야의 취득 (증여)가액에 이 사건 임야에 설정된 근저당권의 피담보채무 채권최고액 000원이 포함되어야 한다.

다) 양도대금 중 000원은 채AA 명의 채무 변제에 사용되었을 뿐 원고들에게 귀속된 바 없으므로 실질과세원칙상 양도차익에서 위 000원이 공제되어야 한다.

2) 피고의 주장

증여해제계약서 등 관련 서류가 없어 원고들과 채AA이 증여계약을 해제하기로 합의하였는지 알 수 없는 점, 이 사건 임야의 매도대금 영수증에 매도인으로 원고들이 기재되어 있는 점, 이 사건 임야 매도대금 중 000원이 채AA의 대출금 채무 변제에 사용되긴 하였으나, 이를 채AA이 온전히 사용하였다고 볼 수 없고, 나머지 차용금 변제 또는 간병비 명목 지출은 위 양도대금에서 지출된 것이라는 점을 뒷받침하는 자료가 불충분한 점, 소득세법상 자산의 양도시기는 원칙적으로 대금청산일이고, 권리 이전이나 그 행사에 등기•등록을 필요로 하는 재산에 대한 증여는 그 등기일이 증여재산의 취득시기가 되는 것인바, 이 사건 임야에 대한 잔금청산일은 2006. 10. 27.이고, 증여계약해제로 인하여 채AA에게 등기가 회복된 시기는 2006. 11. 7.이므로 이 사건 임야는 원고들에게 소유명의가 있는 상태에서 채AA에게 등기명의가 회복되기 전에 이미 전BB에게 양도된 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 임야의 실질적 양도인은 원고들이다.

나. 판단

1) 이 사건 임야의 양도인이 누구인지와 관련한 쟁점

이 사건 임야의 양도인이 원고들임을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분이 적법 하기 위해서는, ① 채AA과 원고들 사이의 증여계약해제 및 그에 따른 말소등기가 그 형식에 부합하는 당사자들 사이의 실질적 의사는 없이 세금을 적게 내기 위한 목적에서 형식만을 만들어낸 것으로 통정허위표시에 해당하여 효력이 없다고 할 수 있거나, ② 채AA과 원고들 사이의 증여계약해제의 효력을 인정하고 일단 채AA을 이 사건 임야의 양도인으로 보되, 증여계약해제의 실질을 원고들이 채AA에게 이 사건 임야를 증여한 것으로 보고 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제101조 제2항을 적용하여 증여자인 원고들이 이 사건 임야를 직접 양도한 것으로 볼 수 있어야 한다.

2) 쟁점 ①에 관한 판단

가) 인정사실

갑 제 1, 2, 3, 4호증, 제 18호증의 8, 9, 10, 11, 12, 을 제4호증(가지 번호 포함), 제1심 증인 전BB의 증언에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 전BB은 2006. 9. 29. 원고들의 아버지이자 채AA의 아들인 채GG과 협의하여 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결하였는데, 계약 장소에는 박HH과 채GG이 나왔을 뿐 원고들은 나오지 않았다.

(2) 당시 작성된 매매계약서에 매도인은 박HH 및 원고들(원고들 대리인으로 채GG이 기재되어 있다)로 되어 있고, 특약사항으로 "매도인은 증여를 취소하여 채AA에게 등기를 하여 매수인에게 등기이전을 하여 준다"는 내용이 기재되어 있으며, 그 후 계약서상 계약일을 2006. 10. 25. 로 수정하였다.

(3) 채GG과 전BB은 채AA을 매도인 명의로 하여 계약서를 다시 작성하기로 하고(위 계약서 특약사항에 재작성하기로 기재되어 있다), 계약일을 2006. 10. 25., 매도인을 채AA으로 하는 이 사건 임야에 관한 매매계약서를 작성하였다.

(4) 한편, 채AA과 원고들 및 박HH 사이에는 2005. 12. 28. 채AA이 원고들 및 박HH에게 이 사건 임야를 증여한 증여계약을 합의에 의해 취소하기로 하는 2006. 10. 27.자 부동산증여합의해제계약서가 작성되어 있다

(5) 전BB은 이 사건 임야의 잔금 1억 3,250만 원을 2006. 10. 27. 모두 지급 하였는데, 그 잔금 영수증에는 매도인으로 박HH과 원고들이 기재되어 있다. 한편, 위 잔금 중 000원은 같은 날 채AA의 XX기독교협동조합에 대한 대출금 채무를 변제하는 데 사용되었다.

나) 판단

앞서 본 처분 경위와 위 인정사실로 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들과 채AA 및 전BB은 최초 계약 당시 이 사건 임야에 관한 등기명의가 원고들과 박HH으로 되어 있었던 관계로 매도인을 원고들과 박HH으로 하여 전BB과 매매계약서를 작성하되 증여계약을 해제하여 등기명의를 채AA으로 회복한 다음 전BB에게 등기하기로 하고 매매계약서도 채AA을 매도인으로 하여 다시 작성하기로 하였는바, 이러한 계약내용에 비추어 볼 때, 원고들과 박HH 및 전BB, 채AA은 이 사건 임야의 매도인을 채AA으로 하기로 의사가 합치된 것으로 보이는 점, ② 원고들 및 박HH과 채AA 사이에 증여합의해제계약서가 작성되어 있을 뿐만 아니라 이 사건 양도대금의 상당 부분이 채AA이 부담하는 대출금 채무 변제에 사용된 점, ③ 원고들 및 박HH과 채AA 사이의 증여합의해제는 기존 증여를 해제하여 법률관계를 그 이전 상태로 회복시키는 것에 그칠 뿐, 이전에 없었던 완전히 새로운 법률관계를 만들어 내는 행위와 평가를 같이 할 수 없는 점 등의 사정에 당사자들이 형성한 법률관계의 이면에 조세감면 등의 다른 경제적 목적이 있음을 엿볼 수 있다고 하더라도, 사적자치가 허용 되는 영역에서 당사자들이 선택한 거래형태 등을 부인하고 그에 관한 법률행위를 재구성하기 위해서는 법률상의 근거를 바탕으로 당사자의 의사, 형식과 실질의 괴리 정도 등 여러 가지 사정을 고려하여 신중하게 결정하여야 하는 점을 종합해 보면, 원고들 및 박HH과 채AA 사이의 증여합의해제가 아무런 실질 없이 조세감면만을 목적으로 이루어진 것으로 그 효력이 없다고 보아 원고들을 이 사건 임야의 양도인으로 볼 수는 없다(피고는 양도시기나 증여재산 취득시기에 관한 규정을 근거로 앞서 본 바와 같은 주장을 하나, 위 규정은 양도소득세 산정을 위한 양도차익을 계산하는 데 관련한 규정으로 당사자의 의사 등을 기초로 양도인이 누구인지 확정하는 데 적용할 수 있는 것이 아닐 뿐만 아니라, 재산의 소유권 귀속시기가 매매계약의 양도인을 확정하는 데 결정 적인 영향을 마친다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다).

따라서 아래에서는 위와 같은 판단을 전제로, 나아가 위 ② 쟁점에 관하여 살펴본다.

2) 쟁점 ②에 관한 판단

소득세법 제101조 제2항은 "양도소득에 대한 소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 제1항에 규정하는 특수관계자에게 자산을 증여(제97조 제4항의 규정을 적용받는 배우자의 경우를 제외한다)한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일부터 5년 이내에 다시 이를 타인에게 양도한 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다. 이 경우 당초 증여받은 자산에 대하여는 「상속세 및 증여세법」 의 규정에 불구하고 증여세를 부과하지 아니한다"고 규정하고 있다.

위 규정은 양도소득세를 회피하기 위하여 증여의 형식을 거쳐 양도한 경우 이를 부인하고 실질소득의 귀속자인 증여자에게 양도소득세를 부과하려는 데 그 목적이 있다고 할 것인바, 수증자의 증여세와 양도소득세를 합한 금액이 증여자가 직접 양도하는 경우의 양도소득세보다 적다고 하더라도 이와 같은 외형적인 사유만으로 곧바로 양도소득세를 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 볼 수는 없고, 그 증여가 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위한 경우로서 양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속되었을 것임을 요한다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누13979 판결 참조).

이 사건에서의 증여합의해제를 위에서 말하는 증여에 해당한다고 할 수 있을지 의문이 없지 않을 뿐만 아니라, 설령 증여에 해당한다고 하더라도 위 규정을 적용하여 증여자인 원고들을 양도인으로 보기 위해서는 '양도소득이 실질적으로 증여자에게 귀속 되었을 것'이라는 요건이 충족되어야 하고 이는 피고가 입증하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야 양도대금의 1/2 가량이 채AA이 부담하는 대출금 채무 변제에 사용되었을 뿐만 아니라, 나머지 양도대금이 실질적으로 원고들에게 귀속되었음을 인정할 만한 별다른 자료가 없는 이상(나머지 양도대금이 채AA에게 귀속되었다고 주장 하며 이를 뒷받침하기 위해 원고가 제출한 자료가 있을 뿐이고, 이 사건 임야에 관한 매매계약 과정에서의 채GG의 역할, 원고들과 채GG의 관계, 채GG과 채AA의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 임야에 관한 양도대금의 실질적 귀속자는 채AA 또는 채GG으로 볼 수 있을 뿐이다), 위 규정을 적용하여 원고들을 이 사건 임야의 양도인으로 볼 수는 없다.

3) 소결론

결국 원고들이 이 사건 임야에 관한 양도인임을 전제로 하는 이 사건 처분은 원고들의 다른 주장에 관해 더 살펴볼 필요 없이 어느 모로 보나 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.