1. 원심의 조치

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고는 2000.(이는 2001.의 오기로 보인다) 1.경 및 같은 해 5.경에 ○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다) 대표이사인 이○○에게 1억 4천만 원과 2억 원을 대여하여 합계 3억 4천만 원의 대여금 채권이 있었던 사실, 원고는 2001.12.경 이○○으로부터 위 채무의 변제를 위해 액면 3억 5천만 원인 약속어음 1매를 교부받았으나 위 약속어음이 지급기일에 지급되지 아니하자 계속 채무변제를 독촉한 사실, 이○○은 2002. 1.경 원고에게 투자자로부터 투자를 받아 원고에 대한 차용금을 변제할 터이니 투자금 입금을 위해 원고 명의로 ○○은행 계좌를 개설해 달라고 부탁하면서 미리 조각해 둔 원고 명의의 도장을 교부한 사실, 이에 원고는 같은 달 12. ○○은행에 자기 명의의 계좌를 개설하였으나 그 날 위 계좌로 투자금이 입금되지 않자 소외 회사 직원인 이○○에게 예금통장, 도장을 교부한 사실, 그런데 이○○은 같은 달 14. 원고의 도장 등을 이용하여 임의로 소외 회사가 발행하는 기명식 우선주 259,300주에 대한 원고 명의의 주식청약서를 작성하고, 사채업자로부터 차용한 1,400,220,000원을 위 ○○은행 원고 계좌에 입금하였다가 출금하여 소외 회사의 별단예금 계좌에 입금하여 주식청약증거금으로 사용한 사실, 소외 회사는 같은 달 15. 유상증자를 실시하여 원고에게 주식 259,300주를 배정한 다음 위 주식청약증거금을 인출하여 사채업자에게 변제한 사실, 원고는 위 계좌로 유상증자대금이 입,출금된 사실을 알지 못한 채 이○○이 주식을 처분하여 차용금을 변제하겠으니 주식을 인출하여 달라고 부탁하자 비로소 자기 앞으로 유상증자된 주식이 배정되었음을 알게 된 사실, 이에 원고는 같은 달 23. 한국증권예탁원에서 소외 회사가 2002.1.15. 유상증자한 주식 중 이 사건 주식 259,300주를 인출하여 이○○에게 교부한 사실, 이○○은 반환받은 위 주식에 대하여 명의개서를 하지 아니한 채 고○, 한○○에게 위 주식을 전부 매도하고, 매도대금을 지급받은 사실을 인정한 다음, 원고는 이○○에 대한 대여금을 변제받기 위하여 투자금 유치에 필요한 통장을 개설하여 교부하는 등 편의를 제공하였을 뿐인데, 이○○이 원고와 상의 없이유상증자한 주식을 원고에게 배정하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 유상증자는 원고의 의사와 관계없이 실질소유자인 이○○에 의하여 일방적으로 이루어졌다고 할 수 있고, 따라서 피고가 원고와 이○○ 사이에 이 사건 유상증자에 관하여 명의신탁의 합의가 있는 것으로 보고 원고에게 한 이 사건 증여세부과처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 대법원의 판단

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

구 상속세및증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항은 "권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 추정하거나 증여한 것으로 본다." 고 규정하고 있는바, 그 등기 등이 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 된 경우에는 위 법조항의 규정이 적용될 수 없는 것이지만, 이 경우 그 등기가 등기명의자의 의사와 관계없이 실질소유자에 의하여 일방적으로 경료되었다는 것은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 할 것이다(대법원 1988.10.11. 선고 88누27 판결, 2004.11.12. 선고 2004두7009 판결 등 참조). 원심은 원고가 이○○에 대한 대여금을 변제받기 위하여 투자금 유치에 필요한 통장을 개설하여 교부하는 등 편의를 제공하였을 뿐인데, 이○○이 원고와 상의 없이유상증자한 주식을 원고에게 배정하였다는 것이므로, 먼저 원고가 이○○에 대하여 대여금채권을 가지고 있다고 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살펴보면, 원고는 이○○에게 3억 4천만 원을 대여하였다는 자료로 원고가 2001.2.16. 주식회사 ○○이노텍(이하'○○이노텍'이라 한다)에 2천만 원을 무통장입금한 내역(갑14호증의 2)과 ○○이노텍의 대표이사인 이○○(이○○의 형이다)이 작성해 준 차용증서(갑3호증의 2, 3)를 제출하고 있으나 이것만으로는 원고가 이○○에게 대여하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이○○이 원고에게 직접 작성하여 준 차용증이나 원고가 이○○이나 소외 회사에게 돈을 건넸다는 금융자료 등 객관적인 증거를 제출하지 못하고 있는 점, 원고는 이○○에게 대여한 돈의 출처에 관하여 2000.5.경 정○○ 등 ○○시장 등지에서 장사하는 사람들로부터 빌린 것이라고 주장하나 2001.2. 과 5. 이○○에게 대여하기 위하여 2000. 5.경에 다른 사람으로부터 돈을 빌린다는 것은 납득하기 어려운 점, 원고는 이○○으로부터 이자를 받기로 하였다는 주장을 하지 않고 있고, 위 이○○, 작성한 차용증서(갑3호증의 2, 3)에도 이자약정에 관한 기재가 없는바, 원고와 이○○, 이○○의 관계가 서로 이자를 받지 않을 정도의 관계로 보이지 아니할 뿐만 아니라 원고는 본인의 돈도 아니고 ○○시장 등에서 장사하는 사람들로부터 빌린 돈을 이○○에게 이자도 받지 않고 대여한다는 것은 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면 원고가 이○○에 대하여 대여금 채권을 가지고 있다고 인정할 수 있는지 의심스럽다. 또한 원고는 이○○에게 원고 명의의 예금통장과 도장을 교부하고 비밀번호를 알려준 경위에 대하여, 이○○이 원고에게 "소외 회사가 제3자로부터 투자를 받을 예정이고 그 투자금으로 원고에 대한 차용금을 변제하려고 하니 수수료도 절약할 겸 투자자의 거래은행인 ○○은행 명동지점에 원고 명의의 계좌를 개설하면 투자금을 원고 계좌로 입금한 후 투자금액이 원고에 대한 차용금 3억 5천만 원을 초과하면 소외 회사가 나머지 차액을 인출해야 하므로 수행비서인 이○○에게 원고의 예금통장, 도장을 교부하고 비밀번호를 알려달라"고 요청하였고, 대여금을 변제받을 생각에 2002.1.12. ○○은행 명동지점에 예금계좌를 개설한 후 이○○에게 원고의 예금통장과 도장을 교부하고 비밀번호를 알려주었다고 주장하나, 통상 채권자가 채무자로부터 변제받기 위해서는 채무자에게 채권자의 계좌번호만 알려주는 것이 일반적이라고 할 것인데, 원고가 이○○이 지정하는 은행에 가서 원고 명의의 예금계좌를 개설하는 것은 이례적인 점(원고가 ○○은행 명동지점에 직접 가서 원고 명의의 계좌를 개설하는 데 투여되는 시간이나 비용을 고려하면 소외 회사에 대한 투자금을 기존의 원고 계좌로 계좌이체하는 데 소요되는 이체비용을 절감하기 위하여 굳이 ○○은행 명동지점에 원고 명의의 계좌를 개설할 이유가 없어 보인다), 이○○이 원고에 대한 채무를 변제할 목적만 있었다면 투자금을 받아 그 중 일부를 원고 명의의 계좌로 송금하면 되는 것이므로, 원고는 굳이 이○○이나 이○○에게 원고 명의의 통장과 도장을 교부하거나 비밀번호를 알려줄 필요가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵고, 게다가 원고는, 원심 증인 이○○이 "원고가 대여금을 변제받기 위하여 2002.1.12. 이○○의 요청에 따라 ○○은행 명동지점에 예금계좌를 개설하였으나 같은 날 약속대로 그 예금계좌로 돈이 입금되지 아니하자 이○○에게 '쓸데없이 시간 낭비하고 통장은 괜히 만들지 않았느냐'라고 화를 내면서 통장과 도장을 이○○의 차량 조수석에 던지고 가벼렸고, 그 이후 위 예금통장을 넘겨보니 모퉁이에 숫자가 조그맣게 쓰여 있어서 직감적으로 비밀번호인지 알게 되었으며 이를 이용하여 원고 모르게 원고 명의로 주식을 배정받았다"는 취지로 진술한 이후 상고심에 이르러서는 원고의 예금통장, 도장 및 비밀번호를 이○○에게 건네준 경위에 관하여 위 이○○의 증언과 동일한 취지의 주장을 하면서 종전의 주장을 번복하고 있는바, 이○○이 당초 변제약속을 지키지 않았다 하더라도 원고가 원고 명의의 예금통장과 도장을 던져버리고 그냥 간다는 것은 극히 이례적으로 보이고, 위 이○○의 증언이나 상고심에서의 원고의 주장에 의하면 2002.1.12. 우연히 원고가 예금통장과 도장을 버리고 간 것을 주워 그것에 적혀있던 비밀번호를 알게 되어 이를 이용하여 원고 모르게 원고 명의로 유상증자를 받은 것이라는 취지이나, 소외 회사의 이사회 의사록(기록 244면)에 의하면 소외 회사의 이사회는 2001.1.5. 이미 원고 등 3자 명의로 제3자 배정에 의한 유상증자를 하기로 결의하였음을 알 수 있으므로, 위 이○○의 증언이나 상고심에서의 원고의 주장 역시 믿기 어렵다. 그리고 원고의 주장에 의하면 원고가 이○○에게 이 사건 주식의 주권을 교부하기 이전에 이○○이 여러 번 변제약속을 어겼다는 것인데 아무런 담보나 대가 없이 주권을 이○○에게 건네주었다는 것도 납득하기 어렵다. 위와 같은 사정에다가 원고의 주장대로라면 이○○이 여러 차례 변제약속을 어겼고, 이○○으로부터 소외 회사의 자금사정이 어렵다는 말을 들었다는 것이므로 기존의 대여금도 변제받을지 모르는 상황이었음에도 원고가 소외 회사에게 2002.2.21. 396,000,000원을, 2002.3.14. 285,000,000원을 각 입금시킨다는 것은(갑15호증의 1,2,3)납득하기 어려운 점, 원고가 이 사건 과세처분에 대한 심판청구시까지는 원고 명의가 도용되었다는 주장을 하지 않다가 이 사건 소를 제기하면서부터 비로소 이를 주장하기 시작하였다는 점 등을 종합하여 보면, 이○○이 원고와 상의 없이유상증자한 주식을 원고에게 배정하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 원고 주장에 부합하는 이○○, 이○○의 각 증언은 그 신빙성이 의심스럽다 할 것이다. 그럼에도, 원심은 이 사건 유상증자가 원고의 의사와 관계없이 실질소유자인 이○○에 의하여 일방적으로 이루어졌다고 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에서 신빙성이 박약하거나 불분명한 증거만으로 이○○에 의한 원고 명의의 도용사실을 속단하고 말았으니 이는 증거가치의 판단을 그르치거나 경험칙에 맞지 않는 판단이라 아니 할 수 없다. 그렇다면 원심판결에는 심리를 다하지 못하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.