형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함하나 형법 제37조 의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

(반대의견)

형법 제62조 제1항 단서 소정의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라고 함은 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함하며, 집행유예기간 이전의 범죄가운데 형법 제37조 후단 경합범의 경우에 대하여도 그 의미를 달리 해석할 것이 아니다.

(별개의견)

형법 제62조 제1항 단서의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”에서 말하는 “형”이란 실형만을 가리키는 것이지 집행유예를 받은 형까지도 포함하는 것으로는 해석되지 않으므로 형의 집행유예기간중이더라도 여죄인지의 여부에 관계없이 집행유예를 할 수 있다.

형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함된다고 하는 것이 당원의 견해( 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결 ; 1984.6.26. 선고 83도2198 판결 등 참조)임은 소론과 같다.

그러나 위와 같은 해석을 엄격히 하여 집행유예기간이 경과하기 전에는 어떤 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 한다면 형법 제37조 의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없게 되는데 이것은 만약 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 보면 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리한 결과가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다 고 해석함이 상당하다 할 것이다.

원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 사문서위조등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 검사와 피고인이 모두 항소하였으나 1987.2.19. 춘천지방법원에서 항소가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었고, 한편 피고인에 대한 이 사건 사문서위조등의 범행은 위 판결이 확정되기 전인 1984.10.25.경에 저질러졌다는 것이다.

따라서 위 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 범행은 위 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있으므로 이에 대하여는 새로이 그 형의 집행을 유예할 수 있다고 하여야 할 것이다.

원심이 집행유예의 판결이 확정된 후에 행하여진 범죄에 대하여도 그 유예기간중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것처럼 설시하고 있는 판단부분은 잘못된 것이라 하겠으나 원심의 위와 같은 잘못이 이 사건 판결의 결론에는 영향을 미치는 것이 아니다.

당원은 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결 ; 1968.7.2. 선고 68도720 판결 ; 1969.6.10. 선고 69도699 판결 ; 1969.10.28. 선고 68오26 판결 ; 1984.6.26. 선고 83도2198 판결 ; 1989.4.11. 선고 88도1155 판결 등에서 위 견해와 달리 집행유예기간중에는 새로 재판할 사건의 범죄행위가 먼저 집행유예의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그후에 있었던 행위이거나를 막론하고 그 사건에 있어서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다는 견해를 표명한 바 있으나 이 판시 부분은 폐기하기로 한다.

따라서 같은 취지에서 피고인에게 집행유예의 선고를 한 원심의 조치는 정당하고 이와 다른 의견으로 죄형법정주의의 원칙을 내세워 집행유예기간중에는 어떤 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 없다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 대법원장 이일규, 대법관 김주한의 반대의견과 대법관 윤관, 김상원, 배만운, 김용준의 별개의견을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 이일규 및 대법관 김주한의 반대의견은 다음과 같다.

(1) 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없도록 규정하고 있는 바 여기에서 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라고 함은 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함하는 것으로 해석되며 이는 같은 법 제63조 에 집행유예의 선고를받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다고 규정된 데에 비추어 보아도 명백하다 할 것이므로 이 점에 관한 한 다수의견과 견해를 같이 하는 바이지만 다수의견이 집행유예기간 이전의 범죄가운데 일부의 경우에 대하여 앞서본 “금고 이상의 형의 선고를 받아”의 의미를 달리 해석하는데 대해서는 다음과 같은 이유로 이에 찬동할 수가 없다.

(2) 법규의 의미 내용인 문리가 명확하여 논리적으로 모순되지 아니할 때에는 그 문리대로의 적용이 실제로 불가능한 경우 등 예외적인 경우 이외에는 여기에서 자의로 벗어나는 해석을 하여서는 아니되는 것이며 더우기 법률에의 구속에 정도가 다른 법률에서 보다 더 엄격해야 할 형법의 해석에 있어서는 그 명문규정이 어느 일면 불합리한 결과를 초래할 가능성이 있다 하더라도 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 일이지 그 불합리한 결과를 막는다거나 피고인에게 유리하다 하여 명문규정을 억지로 고쳐서 적용하여서는 아니된다 할 것이다.

그런데 형의 집행유예에 관한 위 제62조 는 집행유예기간내에 범한 죄에 대한 경우와 집행유예를 선고한 판결확정 전에 범한 죄에 대한 경우를 구별하여 규정하고 있지 아니하고 형법이나 다른 어느 법률에 의하더라도 집행유예기간중에 범한 죄와 그 집행유예 판결확정 전에 범한 죄를 구별하여 해석할 수 있는 근거를 찾아볼 수 없으므로 다수의견과 같이 집행유예를 선고한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄에 대해 동시에 심판하였더라면 한꺼번에 집행유예가 선고되었으리라고 인정되는 경우에는 판결확정 전에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 해석하는 것은 법관의 법률해석의 범위를 일탈하는 것이라고 하지 않을 수 없다.

(3) 뿐만 아니라 다수의견이 불합리한 결과가 생길 수 있다고 지적하는 경우를 보더라도, 그 가운데 검사가 수개의 죄에 대해 의도적으로 나누어서 기소한 데에 기인한 경우이거나 실체적 경합관계에 있는 2 이상의 죄가 함께 기소되었으나 일부 죄에 대하여는 형의 집행유예가 나머지 죄에 대해서는 무죄가 선고되고 검사만이 무죄부분에 대해 상소를 제기한 결과 상급법원에서 무죄부분에 대해 징역 또는 금고형을 선고하는 경우처럼 판결확정 전에 범한 죄와 확정된 죄를 동시에 심판하지 않은 것이 피고인의 책임없는 사유로 인한 경우에는 불합리한 결과가 생길 가능성이 있다고 하겠으나 이러한 사례들은 실제로 문제된 때가 거의 없으며 흔하지도 않다. 오히려 이와 반대로 대다수의 경우에서 처럼 그것이 피고인이 판결확정 전에 범한 죄를 부정직하게 숨긴 탓으로 검사가 함께 기소하지 못함으로 말미암은 경우라면 이는 피고인이 자초한 결과이므로 그 숨겼던 죄에 대하여 다시 집행유예를 못하게 되었다 하여 반드시 불합리하다 할 수 없으며(어느 누구도 자기가 범한 죄를 다 털어 놓아야 할 의무는 없고 또 죄를 숨긴데 대해 직접적으로 불이익을 줄 수는 없는 것이지만 죄를 숨김으로 인하여 생길 수도 있는 불이익은 어느 면에서는 감수할 수도 있는 것이므로 그 불이익을 반드시 제도적으로 방지해야 하는 것은 아니라 할 것이다) 또 집행유예판결이 확정되기 전에 범한 죄 가운데 그 재판이 진행되는 동안에 범한 죄는 집행유예기간중에 새로 죄를 범한 경우와 달리 취급할 아무런 이유도 없는 것이므로 다수의견은 결국 불합리한 결과가 생길수 있는 극히 일부의 예에만 집착한 나머지 특별히 관대한 처분을 할 필요가 없는 대다수의 경우에 대해서 불필요하게 집행유예를 허용하게 되는 또다른 불합리한 결과를 초래하게 하여 그 해석의 결과가 타당성 마저도 지니지 못하였다고 할 것이다.

(4) 다수의견이 모순된 점은 집행유예실효제도와의 관계에서 더욱 뚜렷이 나타난다. 즉 집행유예의 실효에 관한 형법 제63조 에 규정된 “금고 이상의 형의 선고를 받아”의 의미를 실형 뿐 아니고 형의 집행유예도 포함하는 것으로 해석하여 온 데에는 이론이 없었던 터이므로 다수의견에 따라 그 집행유예의 판결확정 전의 죄에 대해 집행유예를 선고하면 먼저번의 집행유예의 선고는 실효되는 것이 명백하며 그렇게 되면 유예되었던 형을 집행해야 되는 반면에 그와 같이 형의 집행을 받게 된 사람에게 새로 집행유예의 선고를 하게 되는 기이한 결과가 발생하여 집행유예제도의 목적에 반하게 된다. 그런데 우리나라의 집행유예실효제도 아래에서는 그 실효여부를 법원이 다시 정하는 것이 아니라 일단 실효사유가 발생하면 그 사유의 발생 자체로서 집행유예의 선고가 실효되도록 규정되어 있기 때문에 위와 같은 모순된 결과가 발생하는 때에 한하여 집행유예가 실효되지 않도록 이를 선별하여 처리할 수가 없게 되어 있다.

물론 다수의견에 의할 때에는 위와 같이 집행유예가 가능한 경우에는 먼저번의 집행유예의 선고가 실효되지 않는다는 해석을 시도할지 모르나 위 제63조 는 물론 형법의 어느 규정에도 집행유예기간중 집행유예가 선고된 경우 가운데 어느 특정한 경우에는 집행유예가 실효되지 않는다고 해석할 수 있는 아무런 근거가 없다. 그렇다면 위와 같이 해석하는 것은 위 제62조 제1항 단서에 관하여 무리한 해석을 하여서 생긴 모순된 결과를 막기 위하여 또다시 위 제63조 에 관하여 근거없는 해석을 시도하는 것으로서 결론부터 설정하여 놓고 이유를 억지로 갖다 부치는 식으로 무리에 무리를 거듭하고 있다는 비난을 면할 수 없으며 이는 결국 다수의견이 법관의 법률해석의 범위를 넘는 자의적인 해석을 하고 있음을 스스로 들어내는 것이라 아니할 수 없다.

대 법관 윤관, 대 법관 김상원, 대 법관 김용준의 별개의견은 다음과 같다.

다수의견이 그 판시와 같은 이른바 여죄의 경우에는 집행유예기간중에도 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 결과적으로 원심판결을 유지한 것은 찬성하나 다만 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아”에서의 “형의 선고”를 실형 뿐만 아니라 집행유예를 받은 형의 선고까지도 포함하는 것으로 해석한 나머지 집행유예기간중에는 집행유예를 선고할 수 없다고 하여 반대의견과 그 견해를 같이 하고 있고 그러면서도 유독 여죄의 경우에만 집행유예기간 중에도 집행유예를 할 수 있다는 것이어서 이 점들에 관하여 다른 의견을 밝혀두고자 한다.

형법 제62조 제1항 단서의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”에서 말하는 “형”이란 실형만을 가리키는 것이지 집행유예를 받은 형까지도 포함하는 것으로는 해석되지 아니한다.

왜냐하면 집행유예의 선고를 받은 후 무사히 그 유예기간을 경과하면 형법 제65조 에 의하여 형의 선고는 그 효력을 잃게 되는 반면에 그 기간이 경과하기 전의 미확정상태에서는 형의 집행의 종료 또는 면제란 처음부터 있을 수가 없기 때문이다.

다시 말하면 형법 제62조 제1항 단서에서 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라는 부분만 따로 떼어서 보면 그 “형의 선고”는 실형 뿐만 아니라 집행유예를 받은 형의 선고도 포함하는 것으로 보이지만 위 문언에 바로 연결되어 있는 “집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자”라는 부분까지를 묶어 보면 “금고 이상의 형”은 당연히 실형만을 가리킨다고 볼 수 밖에 없는 것이다.

그런데도 다수의견은 앞뒤 문언의 연결고리를 제쳐둔 채 앞부분의 “금고 이상의 형의 선고를 받아” 만을 따로 떼어 그 형속에는 집행유예를 받은 형도 포함된다고 해석해 버리고 만 것이다.

형법 제35조 제1항 에서의 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후”라는 문언은 형법 제62조 제1항 단서의 그것과 다를 바 없는데 일찍이 당원은 위 제35조 제1항 의 금고 이상의 형은 실형만으로 보아 온 것이다( 1983.8.23. 선고 83도1600 판결 등 참조).

다수의견과 반대의견이 지지하고 있는 지금까지의 당원의 판결이, 집행유예기간중에는 집행유예를 할 수 없다고 한 이유를 요약해 보면 집행유예는 그 기간이 경과되기 전에 실효 또는 취소되면 그 유예된 형이 집행되는 미확정상태에 놓여 있으므로 그 기간경과 전에는 형의 집행종료 또는 집행면제후 5년이 경과한 자에 해당하지 아니하며 또 이러한 자에 대하여 집행유예를 선고하는 것은 법의 적용에 모순이 있고( 1960.5.18. 선고 59형상563 판결 등 참조) 집행유예기간중에 있는 자에게 다시 집행유예를 선고하여 그 판결이 확정되면 먼저번의 집행유예가 실효되어 그 형의 집행을 받게 되므로 두번째 형의 집행을 유예한다는 것은 집행유예제도의 목적에 반한다 ( 1965.4.6. 선고 65도162 판결 등 참조)는데 있다. 그러나 이는 어느 것이나 형법 제62조 제1항 단서는 그것이 그 제1항 본문의 집행유예사유를 제한하는 예외 규정이므로 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 집행유예가 실효 또는 취소되어 그 형의 집행을 받게 된 경우에는 이미 집행유예기간중에 있는 자가 아니므로 집행유예를 할 수 있는 요건을 가리는데 있어서 집행유예의 실효 또는 취소사유는 처음부터 고려의 대상이 되지 아니할 뿐더러 그것 때문에 집행유예기간중에 집행유예를 선고하는 것이 바로 집행유예제도의 목적에 반한다고도 할 수 없다 할 것인데도 앞에서 본 바와 같이 문언 해석을 외면하고 집행유예의 실효와 취소에 관하여 규정한 형법 제63조 와 제64조 를 끌어들여 다분히 나름대로의 목적론적 유추해석에 얽매인데서 연유한 것이라고 볼 수 밖에 없다.

그리고 이와 같은 전제에서 보면 지금까지의 당원판결은 왜 형의 집행이 미확정 증인자에게 다시 집행유예를 할 수 없다는 것인지 또 왜 법의 적용에 모순이 생기는 것인지에 대하여 납득할 만한 설명을 하여 주지 못한 셈이 된다. 다수의견은 집행유예기간중에는 집행유예를 할 수 없다고 하면서도 유독 이른바 여죄의 경우에는 그것이 가능하다고 한다.

죄형법정주의의 원칙상 형법의 해석은 엄격하여야 하고 차등해석은 배제되어야 한다.

여죄만을 따로 차등을 두어 집행유예기간중에도 집행유예를 할 수 있다는 문언이나 그렇게 유추할 만한 근거마저도 우리 형법전에는 아무데도 없다.

여죄의 경우 뿐만 아니라 다른 경우에도 그에 못지 않게 집행유예를 선고할 만한 사안이 얼마든지는 것이고 그와 같은 기회는 균등히 보장되어야 한다.

요컨대 형의 집행유예기간중이라 하더라도 여죄인지의 여부에 관계없이 집행유예를 할 수 있다고 보는 것이 이에 관한 형벌법규의 해석에 보다 충실히 접근하는 것이 아닌가 한다.

대 법관 배만운의 별개 의견은 다음과 같다.

형법 제62조 제1항 단서의 해석에 관하여는 위의 별개 의견과 견해를 같이하며 그렇게 해석하는 것이 문리에도 어긋나지 아니한다고 생각하는 바이므로 이를 원용하고 여기에 몇마디를 첨가하고저 한다.

우리 형법에서 형의 집행유예제도를 규정한 것은 모든 징역형과 금고형을 기계적으로 집행함으로써 생기는 폐단을 방지하고 특별예방의 목적을 달성하고저 하는 형사정책상의 고려에 의한 것이며 그러므로 집행유예의 요건을 어떻게 정할 것인지는 입법에 관한 문제라고 할 것이나 집행유예제도의 위와 같은 목적과 기능에 비추어 보면 집행유예기간중에 있는 자에 대한 집행유예를률적으로 배제하는 것이 반드시 옳다고 할 수는 없다고 보며 오히려 집행유예기간중에 있는 자에 대하여도 다시 집행유예를 선고하는 것이 타당하다고 인정되는 사건이 허다하게 있음을 우리가 경험하는 바이다.

물론 우리 형법의 해석으로서도 다수의견이 반대의견과 같이 금고 이상의 형의 집행유예의 선고를 받아 그 유예기간중에 있는 자를 위의 “금고 이상의 형의 선고를 받은” 자에 포함되는 것으로 해석하지 못할 바는 아니라고 할 것이나 이와 같은 법의 해석은 우리 형법의 취지가 금고 이상의 형의 집행유예기간중에 있는 자에 대하여는 다시 집행유예를 허용하지 아니하고저 하는 것이고 또 그렇게 해석하는 것이 형사정책상으로도 타당하다는 견해하에서 가능하다고 할 것인데 우리 형법의 취지가 반드시 그와 같은 것이라고 보아야만 하는 것은 아니라고 보며 형사정책상으로나 집행유예제도의 본래의 취지에 비추어 보면 오히려 집행유예기간중에 있는 자에 대한 집행유예의 길을 일률적으로 봉쇄할 것이 아니라 그 길을 터주는 것이 상당할 것으로 생각한다.

그러므로 집행유예기간중에 있는 자에 대한 집행유예를 명문으로 배제하고 있지 아니하는 형법의 규정을 해석함에 있어서 집행유예기간중에 있는 자에 대하여 다시 집행유예를 할 수 있다고 해석할 수 있는 길이 있음에도 불구하고 이를 봉쇄하여 법관의 양형의 재량범위를 축소하는 것이 반드시 옳은 것인지 재고하여 볼 필요가 있다고 생각하며 또 그렇게 하는 것이 형사정책상으로나 집행유예제도의 본질에 비추어 반드시 타당한 것인지 의문을 가지는 바이다.

그리고 다수의견과 같이 형법 제37조 후단 의 경합범에 한하여서는 “형의 선고를 받아”라는 의미를 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 아니한다고 보는 것은 편의적인 해석을 한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것인 바 그렇게 해석할 수 있는 바에야 나아가 “형의 선고를 받아”라는 의미를 모든 경우에 실형이 선고된 경우만을 가리킨다고 해석 못할 것이 없으며 또 이렇게 해석하는 것이 오히려 법의 해석의 일관성을 유지할 수 있을 것으로 본다.

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

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