가. 재심대상판결( 서울중앙지방법원 2009. 1. 15. 선고 2007고단7366 )의 확정

이 법원은 피고인이 2005. 1. 13.경부터 2006. 5. 7.경까지 총 8회 간통하였다는 범죄사실과 2003. 11. 10. 및 2006. 11. 배우자에게 상해를 가하였다는 범죄사실에 대하여 형법 제241조 제1항 등을 적용하여 2009. 1. 15. 피고인에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였고, 위 판결은 2009. 1. 23. 확정되었다.

나. 헌법재판소의 위헌결정

헌법재판소는 2015. 2. 26. 형법 제241조 가 헌법에 위반된다고 결정하였다( 2011헌가31 등).

다. 원심의 재심개시결정 및 판결선고

피고인이 2015. 3. 17. 헌법재판소법 제47조 제3항 , 제4항 에 따라 재심을 청구함에 따라, 원심은 2015. 4. 16. 재심개시결정을 하였다.

원심은 2015. 5. 29. 피고인에 대하여 판결을 선고하면서, 간통의 공소사실에 대하여는 위헌결정으로 형벌법규가 효력을 상실하였다는 이유로 무죄를 선고하고, 상해의 공소사실에 대하여는 양형을 위한 심리를 한 후 벌금 400만 원을 선고하였다.

2. 항소이유의 요지(법리오해)

가. 일사부재리 원칙 위반

재심대상판결이 선고한 징역 1년에 집행유예 2년의 형 속에는 상해죄에 대한 형도 포함되어 있다. 그런데 피고인은 이미 확정되었던 재심대상판결의 집행유예 기간이 도과함에 따라 상해죄에 대한 형의 집행을 종료하였다.

그럼에도 원심이 다시 상해죄에 대하여 벌금을 선고하여 형이 집행되도록 한 것은 헌법상의 일사부재리 원칙에 위반된다.

나. 불이익변경금지 원칙 위반

단순히 재심대상판결에서 정한 징역 1년에 집행유예 2년이라는 형과 원심판결에서 정한 벌금형을 비교하면 원심판결의 형이 불이익한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.

그러나 피고인은 이미 집행유예 기간을 도과하여 재심대상판결의 형이 집행될 위험이 사라진 상태였는데, 다시 피고인에게 벌금 400만 원의 형이 집행되도록 하는 것은 전체적·실질적으로 고찰했을 때 재심청구 전과 비교하여 불이익한 형으로 변경된 것이다.

따라서 원심이 피고인에게 벌금을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 위반된다.

3. 판단

가. 일사부재리 원칙 위반 주장에 대하여

재심개시결정이 확정되면 재심법원은 재심대상사건에 대하여 그 심급에 따라 다시 심리를 하여야 하고( 형법 제438조 제1항 ), 재심심리를 마치면 그 심급에 따른 종국재판으로서의 재심판결을 하여야 하며, 재심판결이 확정되면 종전의 확정된 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 것이므로, 재심대상판결은 재심판결이 확정될 때까지 재심대상판결에서 선고된 형 및 부수처분의 집행을 위하여 잠정적으로 그 효력을 유지하는 것에 불과하다.

또한, 경합범 관계에 있는 수 개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정되었으나 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 한 경우, 재심법원은 재심사유가 없는 범죄에 대하여는 새로이 양형을 하여야 하는 것이므로 이를 헌법상 이중처벌금지의 원칙을 위반한 것이라고 할 수 없고, 다만, 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하는 것이다( 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014도10193 판결 참조).

피고인은 위와 같은 법리는 인정하면서도 ‘집행유예 기간이 도과한’ 이 사건의 경우는 일사부재리 원칙에 반한다는 취지로 주장하나, 아래에서 별도로 살피는 바와 같이 이러한 실질적인 이유가 불이익변경금지 원칙 위반에 해당함은 별론으로 하더라도, 형의 형식적 효력 자체가 쟁점이 되는 일사부재리 원칙 위반에는 해당할 여지가 없다.

피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 불이익변경금지 원칙 위반 주장에 대하여

재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다( 형사소송법 제439조 ).

불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 등을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 등에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결 등 참조).

그러나 위와 같이 불이익 여부를 전체적·실질적으로 고찰할 대상은 선고한 주문 그 자체(또는 그 집행 ‘가능성’)이지, 형 선고 이후의 집행 등에서 사실상 발생한 과정까지 고려할 것은 아니다. 예를 들어, 재심대상판결에서 무기징역형이 확정된 이후 특별감형에 의하여 징역20년의 유기징역형으로 감형된 경우, 특별감형의 효과는 감형에 의하여 감경된 형을 집행할 것을 행형기관에 명령함으로써 행형기관이 그 감경된 형을 집행할 의무를 짐에 지나지 않을 뿐 선고된 형 그 자체가 변경 되는 것이 아니고, 이러한 피고인에 대한 재심소송절차에 있어서 다시 무기징역형을 선고하였다 하여 이미 확정판결에 대하여 이루어진 특별감형의 효과와 그리고 이미 집행한 형 집행의 효과에는 아무 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이러한 형 선고가 불이익변경금지 원칙 위배라 할 수 없다( 대법원 1965. 3. 2. 선고 64도690 판결 참조).

또한 재심대상판결 확정 이후 피고인에게 일어난 것은 ‘형의 집행’이 아니라 시간의 경과에 따른 법률적 효과(형 선고의 효력 상실)일 뿐이고, 이러한 법률적 효과의 소급적 재소멸은 확정판결 자체의 효력을 다시 잃게 하는 재심제도의 본질상 발생할 수밖에 없는 것이다. 예를 들어, 재심대상판결에서 정한 집행유예보다 짧은 기간의 징역형의 집행유예를 선고한다고 하더라도, 재심판결은 본래 다시 심판을 한 것이므로 재심판결이 확정된 날부터 새로이 집행유예 기간이 시작되는 것이고, 그 집행유예 기간 도과 전에 집행유예가 실제로 취소 또는 실효될지 여부는 판결 선고 이후의 별도의 사정에 불과한 것이다.

피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임동규(재판장) 박성준 김동건

심급 사건

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