2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 토목, 건축 등에 관한 타당성 조사계획 사업 등을 목적으로 하는 회사이다.

나. 피고는 2009. 11.경 창원시 의창구 북면 월계리 일원에 있는 북면 하수처리장 증설공사(2단계, 이하 '이 사건 공사'라 한다) 실시설계용역(이하 '이 사건 용역'이라 한다)에 관하여 입찰공고를 하였고, 원고는 주식회사 고려엔지니어링 종합건축사사무소(이하 '고려엔지니어링'이라 한다), 주식회사 청암엔지니어링 종합건축사사무소(이하 '청암엔지니어링'이라 한다)와 공동수급체를 구성하여, 공동이행방식에 따른 출자비율을 원고 50%, 고려엔지니어링 종합건축사사무소 35%, 청암엔지니어링 15%로 정하고 대표는 원고로 하여 입찰에 참가하였다. 원고, 고려엔지니어링, 청암엔지니어링(이하 통칭하여 '원고 등'이라 한다)은 낙찰자로 선정된 후 2009. 12. 31. 피고와 사이에 이 사건 용역계약을 체결하였다.

다. 피고는 2015. 11. 19. 원고가 이 사건 용역과 관련하여 공동이행방식에 의한 공동계약을 체결하였으나 공동수급체 구성원 간 내부적으로 출자비율을 변경하는 약정을 체결하고 당초 피고에게 제출한 바 있는 공동수급협정서의 출자비율대로 계약을 이행하지 아니하였다는 이유로 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '지방계약법'이라 한다) 제31조, 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2016. 1. 15. 대통령령 제26899호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방계약법 시행령'이라 한다) 제92조 제1항 제6호, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙(이하 '지방계약법 시행규칙'이라 한다) 제76조 제1항 [별표 2]에 근거하여 원고에게 2015. 12. 1.부터 2015. 12. 31.까지의 입찰자격제한처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고는 청암엔지니어링이 부도 위기를 맞자, 2010. 1.경 고려엔지니어링, 청암엔지니어링과 사이에 출자비율을 원고 57.9%, 고려엔지니어링 39%, 청암엔지니어링 3.1%로 변경하는 약정(이하 '공동도급 과업수행 약정'이라 한다)을 체결한 사실은 있으나, 이후 청암엔지니어링의 사정 변경으로 위 약정을 무효화하고 당초 출자비율대로 이 사건 용역을 수행하였다. 따라서 이 사건 처분사유는 존재하지 않는다(제1주장).

2) 설령 원고 등이 출자비율을 변경하여 이 사건 용역을 수행하였다고 하더라도, 원고는 당초 출자비율보다 계약내용을 더 많이 이행하였으므로 이 사건 용역을 적정하게 수행하지 못하였다고 할 수 없다. 따라서 원고에 대한 이 사건 처분은 부당하다(제2주장).

3) 피고는 원고 등이 이 사건 용역을 공동이행방식이 아닌 분담이행방식으로 수행하였다고 주장하나, 원고 등은 출자비율에 따라 내부적으로 업무를 분담하였으므로 공동이행방식으로 용역을 수행한 것이 맞고, 계약조건을 위반하지 않았다(제3주장).

4) 피고는 이 사건 처분 사전통지서에서 원고가 피고에게 입찰 및 계약에 관한 서류를 거짓으로 제출하여 낙찰받았다고 주장하였으나, 원고 등은 이 사건 용역을 낙찰받은 후 청암엔지니어링의 사정 변경으로 출자비율 변경 약정을 체결한 것이므로 입찰 및 계약에 관한 서류를 거짓으로 제출하여 낙찰받았다고 할 수 없다(제4주장).

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고 등은 2011. 2. 16. 이 사건 용역을 완성한 후 창원시 하수도사업소에 실시설계서를 납품하였다.

2) 피고는 이 사건 공사현장을 감사한 결과 설계서와 현장 지질상태가 상이하여 공사비 121,000,000원이 증액되고 공사기간이 3개월 연장된 사실이 드러나자, 원고 등에 대하여 부실벌점을 부과하겠다고 통보하였다.

3) 이에 대하여 원고 등은 2015. 6. 8. 피고에게 의견서를 제출하면서, 공동도급시 책임소재가 명확히 규정된 경우 해당 구성원에게만 벌점을 부과한다는 건설기술진흥법 제87조 제2항 제1호의 규정을 들면서 이 사건 용역 중 토질조사, 가시설 설치공사 부분을 일괄수행한 고려엔지니어링에게만 벌점을 부과해달라고 요청하였고, 증빙자료로 공동도급 과업수행 약정서 및 고려엔지니어링 대표이사의 자인서를 제출하였다.

4) 피고는 이 사건 공사에 대한 특정감사를 실시한 후 이 사건 공사 책임감리원에게 원고 등이 제출한 공동도급 과업수행 약정서에 따르면 원고 등은 출자비율을 변경하고 업체별로 업무를 구분하여 분담이행방식으로 용역을 수행하였음에도 불구하고, 원고 등에 대하여 입찰참가자격제한 등의 조치를 취하지 않았다고 지적하였다.

5) 피고는 2015. 10. 12. 원고 등에 대하여 원고 등이 이 사건 용역의 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행하고, 계약에 관한 거짓서류를 제출하였다는 이유로 입찰참가 자격제한처분 사전통지를 하였고, 이에 대하여 원고 등은 2015. 10. 26. 피고에게 청문의견서를 제출하였으며, 피고는 2015. 11. 19. 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 7, 10 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 제1주장에 대한 판단

앞서 든 증거 및 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 원고 등은 공동도급 과업수행 약정에 따라 출자비율을 변경하여 이 사건 용역을 수행하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피고가 원고 등에 대하여 부실벌점부과계획을 통보하자, 원고는 고려엔지니어링에만 부실벌점을 부과하여야 한다고 주장하면서 피고에게 스스로 변경된 출자비율 및 업무분담계획이 기재된 공동도급 과업수행 약정서(갑 제3호증)를 제출하였다.

나) 원고가 이제 와서 스스로 제출한 위 약정서의 효력을 부인하는 것은 믿기 어렵고, 그 밖에 증인 A의 증언만으로는 위 약정서가 무효화되었음을 인정하기에 부족하다.

다) 공동도급 과업수행 약정서에는 변경된 출자비율에 따라 세부적인 각 업무의 도급금액이 정해져 있는 반면, 당초의 출자비율에 따른 세부적인 각 업무의 도급금액 등을 정한 서류는 제출된 바 없다.

라) 원고는 출자비율을 변경하는 내용의 공동도급 과업수행 약정을 체결한 이유가 청암엔지니어링의 부도 위기 때문이고 이후 청암엔지니어링의 사정이 변경되어 당초의 출자비율대로 계약을 이행하였다고 주장하나, 현재 청암엔지니어링은 폐업한 상황으로 보이므로 위 주장을 그대로 믿기 어렵다.

2) 제2주장에 대한 판단

공동도급계약제도는 중소기업의 보호·육성 차원에서 공동수급자 상호 간에 시 공능력, 실적, 기술, 자본력 등의 상호보완을 통하여 중소건설업체의 수주기회를 확대하고 실제 시공에 참여할 수 있도록 함으로써 기술이전, 시공능력 등을 향상하도록 도입된 제도인데, 지방자치단체 공동계약 운영요령 제3절 5. 가.에 의하면, 공동이행방식에 따른 경우 공동수급체 구성원은 계약의 시공, 제조, 용역의무의 이행에 대하여 연대하여 책임을 지도록 하고 있다. 따라서 계약의 이행과정에서 공동수급업체 중 일부가 출자비율에 따른 비용을 부담하지 아니할 경우에는 연대책임을 지는 다른 공동수급업체는 시공능력, 자본력 등의 부담으로 이어질 수밖에 없는 바, 결국 건설공사의 품질과 안전을 담보하기 어려워 부실공사 및 안전사고를 야기할 우려가 있으므로, 공동수급업체가 피고에 대하여 약정한 출자비율은 반드시 지켜져야 할 공익상의 필요가 있다.

구 지방계약법 시행령 제92조 제1항 제6호는 계약을 체결한 이후 제88조에 따른 공동계약에 관한 사항의 이행을 하지 아니하거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자에 대하여 입찰참가자격제한을 하도록 하고 있고, 지방계약법 시행규칙 제76조 제1항, [별표 2] 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준 8. 마.는 '영 제88조에 따른 공동계약을 하고, 공동계약에서 정한 공동수급체 구성원 간의 출자비율 또는 분담 내용에 따라 시공하지 아니한 자'에 대하여 1개월 이상 3개월 미만의 입찰참가자격제한을 할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 '공동계약에서 정한 공동수급체 구성원 간의 출자비율 또는 분담 내용에 따라 시공하지 아니한 자'에는 출자비율을 초과하여 시공한 자도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 제3, 4주장에 대한 판단

피고가 특별감사 및 이 사건 소송 또는 이 사건 처분 사전통지 당시 원고 등이 이 사건 용역을 분담이행방식으로 수행하였다거나 입찰 및 계약에 관한 서류를 거짓으로 제출하였다고 주장하였다고 하더라도, 이 사건 처분사유에는 그러한 사항이 포함되지 않았고, 원고 등이 당초 공동수급협정서의 출자비율에 의하지 아니하고 계약을 이행하였다는 점만 지적하고 있으며, 위 처분사유는 앞서 본 것과 같이 정당하므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분이 위법하게 된다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 각 주장 역시 모두 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조형우

판사 신정민

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심급 사건

참조조문