2. 소송비용은 피고가 부담한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제 1, 2호증, 을 제 1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 원고들은 2003. 4. 21. 주식회사 XX컴퍼니(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 비상장주식 각 5,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 각 50,000,000원(1주당 10,000원)에 취득하였다. 위 주식은 2004. 1. 25. 1/10로 액면분할되었으며, 소외 회사는 2005. 1. 4. 코스닥에 상장되었다.

나. 원고들의 위 주식취득에 따른 소외 회사의 2003년 주식변동상황은 다음과 같다.

다. 중부지방국세청장은 2008. 4. 25.부터 2008. 5. 26.까지 원고들의 위 주식취득거래에 대한 조사를 실시하여, 원고들이 아버지이자 소외 회사의 대표이사인 김AA으로부터 각 20,000,000원을 증여받아 각 2,000주를 취득하였음을 확인한 다음, 이에 대한 상장차익 각 356,615,000원에 대하여 2008. 8. 1. 증여세 각 90.000.000원을 부과 ・ 고지하였다. 원고들은 위 증여세를 납부하였다.

라. 국세청이 2010. 6.경 중부지방국세청에 대한 정기감사를 실시하여, 원고들이 취득한 각 나머지 3,000주 역시 상속세 및 증여세법(이하 '상속세및증여세법'이라 한다) 제41조의 3 제1항 제1호에 따라 증여세 부과대상임을 지적하였다.

마. 이에 피고는 이 사건 주식의 상장차익 각 831,400,000원에 대한 세액에서 당초 처분시의 상장차익 각 356,615,000원 관련 세액을 차감하여, 2010. 10. 1. 원고들에 대하여 증여세 각 170,330,600원을 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다).

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 상속세및증여세법 제41조의3은 문언상 최대주주로부터 주식을 취득한 경우에 적용된다.

그런데 원고들은 소외 회사의 최대주주인 김AA으로부터 이 사건 주식을 취득한 것이 아니라, 최대주주가 아닌 소외 회사로부터 이 사건 주식을 취득하였다. 따라서 원고들이 이 사건 주식을 취득한 것에 대해 상속세및증여세법 제41조의3이 적용될 수 없으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다.

2) 상속세및증여세법 제41조의3의 입법취지는 최대주주로부터 비상장주식을 취득한 후 주식상장을 통해 부를 부당하게 이전하는 것을 차단하기 위한 데 있으므로, 그러한 경우에 한하여 위 규정이 적용되어야 한다. 그런데 원고들이 이 사건 주식을 취득한 경위를 살펴보면, 재무적 투자자인 OO투자자문에서 김AA에게 이 사건 주식 매입을 요청하였는데, 김AA의 자금여력이 부족하여 소외 회사가 이를 취득하였다가, 자기주식 취득의 문제가 불거져 원고들이 다시 이를 취득하게 된 것이므로, 원고들은 이 사건 주식을 취득하면서 부당하게 부를 이전하려는 의사나 목적이 없었다. 따라서 위 주식 취득에 대해 상속세및증여세법 제41조의3이 적용될 수 없으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다.

3) 상속세및증여세법 제41조의3 제2항은 상장차익의 기준시기를 상장일부터 3개월이 되는 날로 일률적으로 정하였다. 그런데 원고들의 경우 김AA과의 특수관계로 인하여 보호 예수의무가 부과되어 있으므로 상장일부터 3개월이 되는 날을 기준으로 상장차익을 계산하여 증여로 간주하는 것은 부당하다. 즉, 상속세및증여세법 세41조의3 제2항은 보호예수의무 등과 같이 취득주식에 대한 처분권이 법률상 제한되는 경우까지 상장일부터 3개월이 되는 날을 기준으로 상장차익을 계산하게 하는 한도에서 위헌이다. 따라서 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

피고는 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제1호 제22조 제2항, 같은 법 시행령 제19조 제2 항 제1호, 제6호, 제31조의6 제1항, 상속세및증여세법 기본통칙 22-19・・・1 등을 종합하면, 최대 주주인 당해주주 1인 및 그의 특수관계자 모두 상속세및증여세법 제41조의3 제1항에서 정한 "최대주주 1)에 포함되므로, 소외 회사의 최대주주 김AA의 특수관계자인 소외 회사 역시 위 "최대주주"에 해당하고 원고들이 이 사건 주식을 취득한 것은 상속세및증여세법 제41조의3의 적용대상이 된다고 주장한다.

그러나 다음과 같은 점에 비추어 볼 때, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

O 주식회사의 경우에 상속세및증여세법 제41조의3 제1항은 문언상 같은 법 제22조 제2항에 따른 최대주주와 특수관계에 있는 자가 그 최대주주로부터 당해법인의 주식을 증여받거나 유상취득한 경우를 상정하고 있다. 그리고 상속세및증여세법 제22조 제2항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제19조 제2항은 '법 제22조 제2항의 최대주주라 함은 주주 1인과 다음 각호의 1(1.친족, 2.사용인과 사용인외의 자로서 당해주주의 재산으로 생계를 유지하는 자 등)에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식을 합하여 그 보유주식 합계가 가장 많은 경우의 당해주주를 말한다'고 규정하고 있다. 위 규정의 문언에 의하면, 주주 1인과 그의 친족 또는 사용인 등 특수관계자의 보유주식을 합하여 주식수가 가장 많은 경우의 그 당해주주 1인만을 "최대주주"로 본다는 의미일 뿐이므로, 최대주주인 당해주주 외에 그의 특수관계자를 위 "최대주주"에 포함하는 것은 위 문언에 어긋난다.

O 입법자는 상속세및증여세법 제63조 제3항에서 최대주주인 당해주주와 그의 특수관계자를 함께 규율하면서 '최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주'라는 표현을 사용함으로써 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제1호와는 다른 표현을 사용하고 있다. 따라서 상속세및증여세법 제63조 제3항의 문언과 다른 표현을 사용한 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제1호의 "최대주주"를 피고의 주장과 같이 최대주주인 당해주주와 그의 특수관계자를 모두 가리키는 것으로 보기 어렵다.

O 상속세및증여세법 제41조의3 규정은 기업의 내부정보를 이용하여 한국증권거래소 상장 또는 한국증권업협회 등록에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주가 자녀 등 특수관계자에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적으로 부를 세습시키거나 이전하는 것을 방지하기 위한 데 그 취지가 있다. 그런데 피고처럼 최대 주주를 해석하는 때에는 예를 들어, 기업의 내부정보를 이용할 수 있는 지위에 있지 아니한 소수주주인 사용인도 최대주주가 되는바, 위 입법취지에 어긋나는 결과가 초래 될 수 있다.

O 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 기본통칙 그 자체가 과세처분의 적법한 근거가 될 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연하다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두5611 판결 참조). 따라서 상속세및증여세법 기본통칙 22-19・・・1의 문언을 들어 최대주주인 당해주주의 특수관계자까지 상속세및증여세법 제41조의3 제l항 제1호에서 정한 "최대주주"로 볼 수는 없다.

O 앞서 본 소외 회사의 주식소유관계에 비추어 볼 때, 소외 회사의 최대주주는 원고들의 아버지이자 소외 회사의 대표이사인 김AA 뿐이므로, 결국 소외 회사는 원고들이 이 사건 주식을 취득할 당시 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제1호에서 정한 "최대주주"가 아니다.

2) 소결론

따라서 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 각 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.