미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 B, 모 C

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 2003. 9. 14. 미국에서 출생하여 미국국적을 취득하였고, 동시에 부모가 내국인이기 때문에 대한민국의 국적도 취득하였다.

나. 원고는 2009. 8.경 외국인학교인 E학교에 입학하여 재학하던 중 2010. 8. 23. 피고 학교1)에 전학하여 현재까지 피고 학교에 재학하고 있다.

다. 피고는 2013. 5. 23. 원고가 피고 학교에 전학할 당시 외국에서 총 거주한 기간이 3년 이상일 것을 요구하는 법령상 입학자격이 없었음을 이유로 원고에 대하여 퇴교 조치를 취하라는 부산광역시 교육청의 시정명령이 있었다는 이유로, 2013. 8. 말까지 피고 학교에서 원고를 출교할 것을 결정하였고, 원고에게 이를 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

라. 한편, 이 사건과 관련된 국적법, 초·중등교육법, 외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정(대통령령 제21308호, 이하 '이 사건 규정'이라 한다), 피고 학칙의 주요 내용은 다음과 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 및 판단

가. 원고의 주장

1) 원고는, 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 규정 제2조 제1호는 이중국적자를 내국인에 포함하도록 정함으로써, 원고와 같이 아직 국적을 선택하지 않은 미성년의 선천적 이중국적자의 경우도 외국인학교 입학에 있어서 내국인과 동일한 취급을 받도록 규정하고 있는바, 이는 법률의 위임 없이 원고가 성년이 되었을 때 국적을 선택할 수 있는 자유를 침해하는 것으로 위법하다고 할 것이므로, 위법한 이 사건 규정에 근거한 이 사건 처분은 무효라고 주장한다.

2) 가사, 이 사건 규정 제2조 제1호가 위법하지 않다고 하더라도, ①) 피고의 입학 (전학) 결정에 대한 원고의 신뢰는 보호되어야 하고, ② 피고의 학생들 중 원고와 같이 입학자격이 없었던 학생들 6명 중 원고를 제외한 나머지 5명에 대하여는 출교처분을 하지 아니하고 원고에 대하여만 이 사건 처분을 한 것은 공평의 원칙을 위반한 것이며, ③ 이 사건 처분은 보호하려는 공익에 비하여 원고의 사익을 지나치게 침해하는 것으로, 이러한 사정들을 고려하면 이 사건 처분은 현저하게 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하여 무효라고 주장한다.

나. 판단

1) 이 사건 규정이 법률의 위임 없이 원고의 권리를 침해한 것으로 위법하다는 주장에 대한 판단

가) 헌법 제75조가 '법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다'고 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미하는바, 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토하여야 하는 것이다(헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2001헌마543 결정 참조).

나) 살피건대, 초·중등교육법 제60조의2는 외국에서 일정 기간 거주하고 귀국한 내국인 중 외국인학교에서 교육받을 수 있는 사람의 범위를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 위와 같은 위임에 따라 이 사건 규정이 제정된 사실, 구 국적법 제12조 제1항은 이중국적자에 대하여 만 22세가 되기 전까지 국적을 선택할 의무를 부여하고 있고, 국적법 제11조의2는 대한민국의 법령 적용에 있어서 복수국적자 3)를 대한민국 국민으로 처우하도록 규정하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 규정은 초·중등교육법 제60조의2에 근거를 둔 것으로서, 구 국적법 제12조 제1항 및 국적법 제11조의24)의 규정과 위 규정을 종합하여 보면 이 사건 규정에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 규정은 법률의 위임 없이 원고가 성년이 되었을 때 국적을 선택할 수 있는 권리를 침해한 것이라고 보기 어려우므로(미성년의 선천적 이중국적자를 외국인학교 입학에 있어서 내국인으로 규정한 것은 모법의 위임 취지에 따라 입법재량상 허용되는 범위 내의 것으로 봄이 상당하다), 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

살피건대, 위 인정사실, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 처분은, 원고가 이 사건 규정에 따라 외국인학교에 입학할 자격을 갖추지 못하였으니 퇴교 처분을 하라는 부산광역시 교육청의 시정명령에 의한 것으로, 피고에게 재량의 여지가 거의 인정되기 어려운 점, ②) 원고가 피고 학교에 전학한 2010. 8. 23.경은 이미 이 사건 규정이 시행)된 이후이기 때문에 원고는 이 사건 규정 제10조 제1항에 따라 외국인학교에 입학할 자격이 없었고, 이 사건 규정 부칙 제4조에 따른 경과규정도 적용되지 않기 때문에 피고의 입학 처분에 대한 원고의 신뢰는 보호가치가 크지 아니한 점, ③ 원고와 같이 이 사건 규정 제10조 제1항에 따른 입학자격을 구비하지 못하였음에도 출교 처분을 받지 아니한 나머지 5명의 학생들은 이 사건 규정 제정 이전에 입학신청 또는 등록금을 납부한 경우에 해당하여 원고와 같이 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 규정은 일부 부유층 자녀들이 편법을 이용하여 외국인학교에 입학함으로써 외국어 교육 등에 있어서 혜택을 받는 것을 막기 위한 것으로, 우리 사회 특유의 교육열 등을 고려할 때 상당히 중대한 공익적 필요성이 인정되는 반면, 원고는 외국 거주 기간과 경험이 많지 않아 국내 일반학교로 전학하거나 외국에 있는 학교로 전학)하는 것이 얼마든지 가능한 점, 6 최근 검찰 수사 등으로 인하여 외국인학교 부정입학 문제가 사회문제화 되면서 외국인학교의 입학 실태에 대하여 전반적인 점검이 이루어졌고, 그 결과 전국적으로 많은 학생들이 원고와 같은 이유로 퇴교처분 등을 받았던 점 등을 종합하면, 비록 원고가 피고 학교에 입학신청을 함에 있어 문서를 위조하거나 기타 부정한 행위를 한 바 없는 점을 감안한다고 하더라도, 이 사건 처분은 현저하게 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어려워 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사송창현

판사민수연

는 계속적 목적과 원칙에 따라 대표자에 의하여 관리 · 운영되는 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지는

법인 아닌 재단이라고 할 것이므로(대법원 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결 참조), 당사자능력이 인정된다.

2) 본 조항은 이 사건 규정이 제정된 당시에는 존재하지 않다가 2010. 5. 4. 국적법 일부 개정시 복수국적자의 법적 지위를 명확

하게 하기 위한 목적으로 신설되었다(국적법 개정 이유 참조).

3) 이 사건 규정 제2조 제1호에서 규정하고 있는 이중국적자와 같은 개념이다.

4) 앞에서 살펴본 바와 같이, 본 조항은 2010. 5. 4. 국적법 일부 개정시 신설되어, 원고가 피고 학교에 전학한 2010, 8, 23.경에

는 존재하고 있었다.

5) 이 사건 규정은 2009. 2. 6. 제정. 시행되었다.

6) 원고의 부모도 2013. 4. 30. 피고에게 외국에 있는 학교에 입학하기 위하여 준비하고 있으니 2015, 6.까지 피고 학교에 계속

다닐 수 있게 해달라는 취지의 청원서(을 제2호증)를 제출한 바 있다.