2. ◎◎◎

원고들 소송대리인 변호사 ○○○

2. ●●●

피고들 소송대리인 변호사 ○○○

2. 위 취소부분에 대한 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다 .

가. 피고 ○○은 원고 ●●●에게 6, 476, 244원, 원고 ◎◎◎에게 35, 156, 756원 및

위 각 금원에 대하여 2004. 12. 7. 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5 % 의, 그 다

음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라 .

나. 피고들은 연대하여 원고 ●●●에게 37, 063, 289원, 원고 ◎◎◎에게 201, 200, 711

원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 1. 19. 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5 % 의 ,

그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라 .

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구

를 모두 기각한다 .

갑 제1호증의 1, 2, 제2호증, 제3호증의 1, 2, 3, 제4, 5호증의 각 1, 2, 제9호증, 을가 제1, 2호증, 을나 제1, 2호증, 제4호증의 1, 2, 3, 제7, 9호증, 을라 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다 .

가. 당사자들 관계

( 1 ) □□□는 직계비속으로 장남 ■■■, 차남 △△△, 삼남 ▲▲▲을 두고 1921 .

10. 7. 사망하였다 .

( 2 ) ■■■은 1933. 12. 5. 사망하였고, 그의 직계비속 장남인 ⑦⑦⑦이 ■■■으로부터 호주상속하였으며, ▽▽▽은 ▼▼▼과 혼인하여 그 사이에 딸인 원고 ●●●와 아들인 원고 ◎◎◎을 두었다. 한편, ⑦⑦⑦은 1975. 4. 20. 사망하였고 ▼▼▼은 1989 .

11. 28. 사망하였다 .

( 3 ) △△△은 직계비속 장남으로 ☆☆☆을 슬하에 두었는데, ☆☆☆이 1951. 3. 6 .

사망하고 ( 다만, 족보에는 1945. 8. 21. 사망한 것으로 기재되어 있다 ) 그 후 △△△이 1951. 5. 6. 사망함으로써 ☆☆☆의 장남인 ★★★가 대습하여 △△△으로부터 호주상속을 하게 되었다. 한편, ★★★는 ◁◁◁과 혼인하여 그 자녀로 ◀◀◀, ▷▷▷, ▶▶ ▶, , ①00을 두었으며, ★★★는 1979. 4. 12. 사망하고 ◁◁◁은 그 후 이 사건 제소 전에 사망하였다 .

나. 등기명의의 변동 ( 1 ) □□□는 1911. 7. 18. 경기 광주군 000 319 전 118평을 그 명의로 사정받았다. 그 후, 위 토지는 토지대장상 성남시 目 319 전 390㎡로 면적환산 복구되었다가, 1996. 4. 8. 토지대장상 성남시 수정구 目 319 전 232m, 같은 동 319 - 1 전158m²로 분할되었고, 위 319 - 1 토지는 2010. 4. 20. 토지대장상 같은 동 319 - 1 전 128m, 같은 동 319 - 2 전 30㎡로 분할되어 현재 별지 목록 기재 각 토지 ( 이하 분할 전후 구분하지 않고 ' 이 사건 각 토지 ' 라 한다 ) 가 되었다 . ( 2 ) 이 사건 각 토지는 1995년경까지 소유권보존등기가 되어 있지 않았는데, 대한민국은 1994. 10. 25. 토지대장에 국 ( 재무부 ) 명의로 소유자등록을 마친 다음 1995년경 이 사건 각 토지에 관하여 소유자 불명을 이유로 국유재산법에 의거하여 무주부동산 공고를 거쳐, 수원지방법원 성남지원 1995. 3. 31. 접수 제26509호로 소유권보존등기를 경료하였다 .

( 3 ) 피고 ○○은 2003. 2. 19. ◁◁◁, ◀◀◀, ▷▷▷, ▶▶▶, , ①00 ( 이하 ' ★★★ 상속인들 ' 이라 한다 ) 으로부터 이 사건 각 토지를 20, 000, 000원에 매수하고 그 대금을 지급한 후, 이 사건 각 토지에 관하여 ★★★ 상속인들을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 대한민국을 상대로 ★★★ 상속인들을 대위하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다 ( 서울지방법원 2003가단133421 ) . ( 4 ) 위 법원은 2003. 12. 26. □□□의 장남인 ■■■ 이 □□□의 형인 ▥▥▥의 양자로 입적하여, □□□의 차남인 △△△이 □□□로부터 호주상속을 하고 그 재산을 단독으로 상속하였고, ★★★가 △△△으로부터 호주상속을 하고 그 재산을 단독으로 상속하였으며, ★★★의 재산을 그의 처인 ◁◁◁과 그의 자녀들인 ◀◀◀, ▷▷▷, ▶ ▶▶, , ①00이 각 상속지분대로 공동상속하였으므로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이 ★★★ 상속인들에게 있다고 판단하여 대한민국의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로 대한민국은 ★★★ 상속인들에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, ★★★ 상속인들은 피고 ○○에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다 .

( 5 ) 위 판결이 확정되자 피고 은 그에 기하여 이 사건 각 토지에 관하여 ★★★ 상속인들 앞으로 수원지방법원 성남지원 2004. 2. 11. 접수 제7247호로 진정등기 명의 회복을 원인으로 한 상속비율에 따른 각 지분별 소유권이전등기를 경료한 후, 피고 오소 앞으로 같은 지원 2004. 3. 8. 접수 제13002호로 매매를 원인으로 한 공유자전원지분전부의 이전등기를 경료하였으며, 피고 ○○은 2004. 11. 16. 이 사건 각 토지 중 별지 목록 제1항 기재 토지를 그의 자인 피고 ◆◆◆에게 증여하여 피고 ◆◆◆ 앞으로 같은 지원 2004. 12. 3. 접수 제56430호로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 .

( 6 ) 그 후 피고 ◆◆◆과 한국토지공사 사이에서는 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 수용 협의가 이루어져 피고 ◆◆◆은 2009. 1. 19. 위 토지의 수용에 따른 보상금으로 238, 264, 000원을 수령하였고, 한국토지공사는 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 2009. 1. 14. 접수 제1578호로 공공용지의 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 .

( 7 ) 한편, 별지 목록 제2, 3항 기재 각 토지는 성남시에 의하여 1995. 11. 14. 도로구역으로 지정 · 고시되었다가, 성남시와 피고 ○ 사이에 위 각 토지에 관하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 협의가 이루어져 피고 ○○은 위 각 토지의 수용에 따른 보상금으로 41, 633, 000원을 수령하였고, 성남시는 별지 목록 제2, 3항 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 2004. 12. 8. 접수 제56921호로 공공용지의 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다 .

2. 본안전 항변에 관한 판단

피고들은 이 사건 소는 상속회복청구권의 제척기간을 도과하여 제기된 부적법한 소

라고 항변하므로 살피건대, 상속회복청구권의 제척기간은 상속권 침해행위가 있은 날부터 10년, 그 침해를 안 날부터 3년인바 ( 민법 제999조 제2항 ), 을나 제4호증의 1, 2 , 3, 제7, 9호증의 각 기재에 의하면 1957년 이후 간행된 EU 병사공파 족보에 ■■■ 이 □□□의 가에서 출계하여 ⅢⅢⅢ의 가를 승계하였다고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 이 사실만으로 1957년 당시 ★★★ 상속인들이 원고들의 이 사건 각 토지에 대한 상속권을 침해하였다거나 원고들이 그 족보를 읽음으로써 상속권 침해사실을 알았다고 볼 수 없고, 을나 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고 ●●●는 2002. 12 .

30. 대한민국을 상대로 이 사건 각 토지에 관한 수원지방법원 성남지원 1995. 3. 31 . 접수 제26509호 소유권보존등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기하였다가 이를 취하한 사실은 인정되나, 당시는 서울지방법원 2003가단133421 판결에 의한 ★★★ 상속인들 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전이어서 원고 ●●●의 상속권이 침해당하였다거나 원고 ●●●가 상속권 침해사실을 알았다고 볼 수 없다 .

이 사건 각 토지에 대한 원고들의 상속권이 침해된 날은 ★★★ 상속인들 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 2004. 2. 11. 이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그 때부터 10년 이내에 제기되었고, 원고들이 이 사건 각 토지 외에 □□□가 사정받은 다른 토지들에 관하여 소를 제기한 바 있다거나 이 사건 각 토지에 관하여 ★★★ 상속인들 명의의 위 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만으로는 원고들이 이 사건 소 제기일보다 3년 이상 전에 상속권 침해사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 본안전 항변은 이유없다 .

3. 당사자들의 주장

가. 원고들 원고들의 조부인 ■■■은 □□□의 장남으로서 □□□가 1921. 10. 7. 사망함으로써 ■■■ 이 호주상속을 하면서 이 사건 각 토지를 단독으로 상속하였다 .

그 후 ■■■이 1933. 12. 5. 사망함으로써 ▽▽▽이 호주상속을 하면서 이 사건 각 토지를 상속하였으며, ⑦⑦⑦이 1975. 4. 20. 사망하여 ▽▽▽의 처인 ▼▼▼과 자녀인 원고들이 이 사건 각 토지들을 각 상속지분에 따라 상속하였다가 [ ▼▼▼ 0. 5지분 , ●●● 0. 25지분, ◎◎◎ 1. 5지분 ( 호주상속 ) ] ▼▼▼이 1989. 11. 28. 사망함으로써 위 ▼▼▼ 부분도 원고들이 상속지분에 따라 상속하여 이 사건 각 토지의 소유권은 원고들에게 있으므로, 별지 목록 제1항 기재 토지와 관련하여서는 토지수용 보상금 238, 264, 000원은 피고들이 이를 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 피고들은 연대하여 위 금원을 위 토지의 소유권자인 원고들에게 그 상속지분에 따라 반환할 의무가 있고 , 별지 목록 제2, 3항 기재 각 토지와 관련하여서는 토지수용 보상금 41, 633, 000원을 피고 이 법률상 원인 없이 취득하였으므로 이를 원고들에게 그 상속지분에 따라

반환할 의무가 있다 .

나. 피고들EU 병사공파 족보에 의하면 원고들의 조부인 ■■■은 □□□의 형인 망 Ⅲ에게 양자 또는 사후양자로 입적하여 □□□의 가에서 출계한 것으로 기재되어 있으므로, □□□의 차남인 △△△이 호주상속과 함께 이 사건 각 토지들을 단독 상속한 것으로 보아야 하며, ★★★ 상속인들은 이를 적법하게 상속하였으므로 원고들에게는 이 사건 각 토지에 관한 상속권이 존재하지 않으므로 이를 전제로 한 원고들의 주장은 이유없다 .

4. 판단

가. □□□ 소유였던 이 사건 각 토지를 ■■■과 그 자손들이 상속했는지, 아니면 △△△과 그 자손들이 상속했는지가 이 사건의 쟁점이다 .

나. ■■■의 출계 성혼의 남자가 사망하여 자가 없을 때에는 그 제사자를 정할 필요가 있음과 동시에 언제나 양자를 할 필요가 있고, 장남은 그 가의 제사자가 되어야 할 자이기 때문에 타가의 양자가 될 수 없는 것이지만 본가의 양자가 되는 자는 반드시 장남이어야 하기 때문에 분가의 제사자는 차남이 이를 맡는다는 것이 민법 시행 전의 관습 ( 이하 ' 관습 ' 이라 한다 ) 이었고, 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력 등을 기재하여 제작 · 반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞으며 ( 대법원 2000. 7. 4. 자 2000스2 결정 ), 甲이 그의 부 乙의 방계인 丙의 사후양자로 출계한 것으로 족보에 기재되어 있다 .

면, 다른 특별한 사정이 없으면 甲은 당시의 관습에 따라 적법하게 출계하였다고 추정할 것인바 ( 대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카750 판결 ), 을 제4호증의 1, 2, 3, 제7, 8, 9호증의 각 기재에 의하면, ▥▥▥가 혼인한 후 1838년 자 없이 사망하자 □□□의 장남인 ■■■ 이 □□□의 가에서 출계하여 ⅢⅢⅢ의 양자가 되어 ⅢⅢ를 승계한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다 .

■■■ 이 출계한 시기에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1은 민적법 ( 1909. 4. 1. 시행 ) 에 의하여 작성된 □□□의 민적부로서 장남 ■■■의 처와 비속 다음에 삼남 ▲▲ ▲의 처와 비속이 기재된 후에 ( 이남 △△△과 그 가족은 1898년 분가하였기 때문에 그 □□의 민적부에 나타나지 않는다 ) 1914. 5. 28. 태어난 ■■■의 자 NNN이 기재된 것으로 보아 1909. 4. 1. 부터 1914. 5. 28. 사이에 작성된 것임을 알 수 있는데, 위 민적부에 ■■■은 □□□의 장남으로 기재되어 있고 출계사실이 나타나지 않는 것으로 보아 ■■■은 위 민적부가 작성된 이후에 ▥▥▥의 사후양자가 되어 ▥▥▥를 승계하였다고 추정된다 .

다. 사후양자와 상속관계

□□□가 1921. 10. 7. 사망한 사실은 앞서 본 바와 같고, ■■■ 이 □□□ 생전에 ⅢⅢⅢ의 사후양자가 되었다면 분가호주의 장남이 본가의 양자가 된 경우에 해당하여 분가의 제사자는 차남으로 이에 충당한다는 관습에 따라 □□□가 사망함으로써 차남인 △△△이 호주상속 및 재산상속을 하게 되고, ■■■ 이 □□□ 사망 후 ⅢⅢⅢ의 사후양자가 되었다면 □□□ 사망시에 ■■■이 일단 □□□의 호주상속 및 재산상속을 하였다가, 분가의 호주가 본가의 양자로 되는 경우 그 분가가 초대가 아니면 이를 폐가할 수 없고 차남 이하를 가지고 그 가를 승계하게 하거나 양자로서 승계시켜야 하므로 제사상속 및 호주상속과 동시에 재산상속이 개시된다는 관습에 따라, ■■■의 호주로서의 지위 및 ■■■ 이 □□□로부터 상속받은 재산은 □□□의 가를 승계하는 차남 △△△에게 상속되므로, 어느 경우에나 □□□ 소유의 이 사건 각 토지는 △△△에게 상속된다고 할 것이다 .

라. 사후양자의 방식1922. 12. 7. 개정되어 1923. 7. 1. 부터 시행된 조선민사령 제11조 제2항에 의하면 입양은 신고를 함으로써 그 효력이 발생하므로, 위 조선민사령이 시행된 이후에 사후 양자로 선정되었다 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없는 것이나, 위 조선민사령이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다 ( 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다66792 판결, 대법원 1991 .

10. 25. 선고 91다25987 판결 참조 ) .

이러한 법리에 비추어 보면, ■■■이 ▥▥▥의 사후양자가 된 시기가 1923. 7. 1 .

후이고 법률상 입양절차인 신고를 하지 않았다면 입양의 효력이 발생할 수 없어 ■■■은 여전히 □□□의 장남으로서 □□□의 재산을 상속한다고 할 수 있겠으나, 이러한 사실의 입증책임은 족보 기재의 추정력을 깨뜨려야 하는 지위에 있는 원고들이 부담한다고 할 것인바, 이를 인정할 아무런 증거가 없다 .

마. 소결론

따라서, 이 사건 각 토지의 소유권은 □□□로부터 △△△을 거쳐 ★★★ 상속인들에게 상속된 후 매매를 원인으로 피고들에게 적법하게 이전되었다고 할 것이므로 이 사건 각 토지의 공공용지 협의취득으로 인하여 피고들이 수령한 보상금은 부당이득에 해당한다고 할 수 없다 .

5. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이

와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 , 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 방창현

판사 조정웅