나. 공무원 등이 직무상 비밀에 속한다는 이유로 지방의회의 증언 또는 서류제출 요구 등을 예외 없이 거부할 수 없도록 규정한 조례안이 상위 법령에위반되는지 여부

다. 불출석 증인에 대한 동행명령장제도를 규정한 조례안이 법률적 위임 근거가 있다고 볼 것인지 여부

라. '다'항의 조례안이 영장주의원칙을 규정한 헌법에 위반되는지 여부

마. 조례 위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안이 지방자치법 및 헌법에 위반되는지 여부

나. 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무상 비밀에 속한다는 이유로 지방의회의 증언 또는 서류제출 요구 등을 거부할 수 없도록 규정한 조례안의 경우, 언제나 국가기밀을 공개하여야 한다는 것은 부당하고 국민의 알 권리도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 이유로 제한될수 있다는 점에서 절대적인 권리는 아니므로, 그 규정이 목적하는 바가 국가기밀을 빙자하여 자료제출, 증언을 거부하려는 것을 막는 데 있다면, 국회에서의증언·감정등에관한법률과 같이 그것이 공개됨으로써 국가의 안전보장 등에 중대한 위험을 초래할 국가기밀의 경우에는 공개를 거부할 수 있는 예외를 합리적으로 인정하였어야 함에도, 이러한 예외를 인정함이 없이 그것이 공개됨으로써 국가의 안전보장에 중대한 영향을 미칠 국가기밀의 경우까지도 반드시 공개하도록 규정된 조례안은 이런 점에서 공무원의 비밀유지의무를 규정한 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조, 형법 제127조, 보안업무규정 제24조와 지방자치법 제36조 제7항, 같은법시행령 제17조의4 제3항에 위반된다고 볼 수밖에 없다.

다. 지방의회 불출석 증인에 대한 동행명령장제도는 이에 의하여 불출석 증인을 그 의사에 반하여 일정한 장소에 인치하는 것을 내용으로 하므로, 헌법 제12조가 보장하고 있는 신체의 자유권에 대한 중대한 제한을 가하는 것이 분명하여 지방자치법 제15조 단서에 의하여 법률상 위임이 있어야 할 것인바, 지방자치법이 제36조 제7항에서 행정사무의 감사·조사를 위하여 필요한 사항 및 선서·증언·감정 등에 관한 절차를 대통령령으로 정하도록 위임하여, 같은법 시행령은 제17조의2 내지 제19조에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음 제19조의2에서 법 및 영에 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하여 그 나머지 세부절차를 부분적으로 조례에 재위임하였고, 조례에 위임하고 있는 “감사 또는 조사에 필요한 사항“은 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 하므로, 동행명령장제도는 지방의회에서의 증언·감정 등에 관한 절차에서 증인·감정인 등의 출석을 확보하기위한 절차로서 규정된 것으로 같은법 시행령 제19조의2 규정의 “감사 또는 조사에 필요한 사항“에 해당한다고 보아야 할 것이어서, 결국 같은 법 제36조제7항, 같은법 시행령 제19조의2의 규정이 비록 포괄적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임 근거가 된다고 보는 것이 타당하다.

라. 지방의회에서의 사무감사·조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항의 "체포 또는 구속“에 준하는 사태로 보아야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 의하여 법관이 발부한 영장의제시가 있어야 함에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정 장소에 인치하도록 규정된 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된 것이다.

마. 지방자치법 제15조 단서는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야한다고 규정하고 있는데, 불출석 등의 죄, 의회모욕죄, 위증 등의 죄에 관하여 형벌을 규정한 조례안에 관하여 법률에 의한 위임이 없었을 뿐만 아니라, 구 지방자치법(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제20조가 조례에 의하여 3월 이하의 징역 등 형벌을 가할 수 있도록 규정하였으나 개정된지방자치법 제20조는 형벌권을 삭제하여 지방자치단체는 조례로써 조례 위반에 대하여 1,000만 원 이하의 과태료만을 부과할 수 있도록 규정하고 있으므로, 조례 위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안 규정들은 현행 지방자치법 제20조에 위반되고, 적법한 법률의 위임 없이 제정된 것이 되어 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에도 위반된다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 4호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 1992.12.24. 제71회 정기회 제5차 본회의에서 경상북도의회에서의증언·감정등에관한조례안(이하 “이 사건 조례안“이라고 줄여서 부른다)을 의결하여 같은 달 28. 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관으로부터 이 사건 조례안이 헌법, 기타 법령에 위반된다는 이유로 지방자치법 제159조 제1항에 따라 재의요구를 하라는 지시를 받고, 1993.1.12. 피고에게 재의를 요구하였는데, 피고는 같은 해 6.17. 제76회 임시회 제3차 본회의에서 제71회 정기회에서 의결한 당초 원안과 동일하게 재의결을 하였다.

나. 재의결된 이 사건 조례안 중 문제된 주요 내용은, 제4조(공무상 비밀에 관한 증언, 서류의 제출)에 “의회로부터 공무원 또는 공무원이었던 자가 증언의 요구를 받거나, 경상북도와 그 소속기관이 서류제출을 요구받은 경우에 증언할 사실이나 제출할 서류의 내용이 직무상 비밀에 속한다는 이유로 증언이나 서류 제출을 거부할 수 없다“, 제6조(증인 등에 관한 동행명령)에 “① 행정사무감사나 조사를 위한 위원회(이하 “위원회"라 한다)는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다. ② 제1항의 동행명령을 함에는 의장이 동행명령장을 발부한다. ③ 제2항의 동행명령장에는 해당 증인의 성명, 주거, 동행명령을 하는 이유, 동행할 장소, 발부년월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행하지 못하며 동행명령장을 반환하여야 한다는 취지와 동행명령을 받고 거부하면 처벌된다는 취지를 기재하고, 의장이 서명 날인하여야 한다. 해당 증인의 성명이 분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 기타 해당 증인을 특정할 수 있는 사항으로 표시할 수 있으며 주거가 분명하지 아니한 때에는 주거 기재를 생략할 수 있다. ④ 동행명령장의 집행은 동행명령장을 해당 증인에게 제시함으로써 한다. ⑤ 동행명령장은 의회사무처 직원으로 하여금 이를 집행하도록 한다“, 제12조(불출석 등의 죄)에 “① 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류제출의 요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3월 이하의 징역 또는 10만원 이하의 벌금에 처한다. ② 정당한 이유 없이 증인, 감정인, 참고인의 출석을 방해하거나 검증을 방해한 자에 대하여도 제1항의 형과 같다“, 제13조(의회모욕의 죄)에 “증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행, 협박, 기타 모욕적인 언행으로 의회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다“, 제14조(위증 등의 죄)에 “① 이 조례에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술이나 감정을 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다. 다만, 범죄가 발각되기 전에 자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ② 제1항의 자백은 의회에서 안건 심의 또는 행정사무감사나 조사를 종료하기 전에 하여야 한다“는 규정이었다.

2. 원고의 주장 요지.

가. 공무원 또는 공무원이었던 자가 증언요구 또는 서류제출 요구를 받은 경우 증언할 사실이나 제출서류의 내용이 직무상 비밀에 속한다는 이유로 증언이나 서류제출을 거부할 수 없도록 규정한 조례안 제4조는 비밀엄수의무를 규정한 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조에 위반되고, 공무상비밀누설죄를 규정한 형법 제127조 및 보안업무규정 제24조와 지방자치법 제15조 단서의 규정에 위반된 것이다.

나. 증인에 대한 동행명령을 규정한 조례안 제6조는 , 헌법 제12조 의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 법률의 위임이 있어야 함에도 불구하고 위임법률이 없어 헌법 제37조 제2항 및 지방자치법 제15조 단서 규정에 위반된 것이다.

다. 형벌을 규정하고 있는 조례안 제12조 내지 제14조는 헌법 제12조 , 헌법 제13조 가 규정하고 있는 죄형법정주의원칙과 지방자치법 제15조 단서에 의하여 개별적인 법률의 위임이 있어야 함에도 불구하고, 위임법률 없이 제정되었고, 그 근거가 된 구 지방자치법(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제20조도 개정되어 형벌의 근거는 삭제되었으므로 헌법 제12조 및 지방자치법 제15조 단서에 위반된 것이다.

3. 원고의 주장에 대한 당원의 판단.

가. 법개정과 적법성의 기준

이 사건 소 제기 후인 1994.3.16. 법률 제4741호로 지방자치법이 개정되었다. 특히 이 사건과 관련하여 문제되는 지방자치법 제20조와 제36조가 개정되어 당일부터 시행되었으므로 조례안의 법령위반 여부를 심사함에 있어 신 구법 중 어느 것을 기준으로 하여야 하는지가 문제로 된다.

개정 전의 지방자치법(이하 “구법"이라 한다) 제159조 제3항에 의하면 조례안이 재의결된 후 지방자치단체의 장이 15일 이내에 대법원에 제소를 하면 그 의결의 효력이 대법원의 판결시까지 정지되도록 규정되어 있었으나, 개정된 지방자치법(이하 “신법"이라 한다) 제159조 제3항에 의하면 제소에 의하여 당연히 집행정지가 되는 것이 아니라 집행정지결정의 신청을 하도록 규정되어 있다. 그러므로, 이 사건의 경우에도 원고인 경상북도지사의 제소에 의하여 이 사건 조례안의 집행은 정지상태에 있었다고 할 것이지만, 신법의 시행으로 1994.3.16.부터는 효력을 갖게 되었다고 할 것이다(다만, 1994.3.25. 당원의 집행정지 결정에 의하여 그 효력이 정지되어 있다).

일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다고 할 것이나(당원 1994.5.24.선고 93누5666 전원합의체판결 참조), 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되는 것은 당연하다. 따라서, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전 후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있을 것이다.

그러나, 이 사건 조례안의 경우에는 앞에서 본 바와 같이 구 지방자치법 하에서는 집행정지 상태에 있어 이 법이 적용될 여지가 전혀 없었기 때문에 구법에 대한 위반 여부를 논할 필요성은 전혀 없고, 오로지 개정된 후의 신법과의 저촉 여부만 문제가 됨이 분명하고 원고도 신법 위반만을 주장하고 있다.그러므로, 이 사건의 경우 신법 위반 여부만 검토하면 족하다고 할 것이다.

나. 조례안 제4조에 대하여.

국가공무원법 제60조는 공무원은 재직 중은 물론 퇴직 후에도 직무상 지득한 비밀을 엄수하여야 하도록 규정하고, 지방공무원법 제52조도 공무원은 직무상 지득한 비밀을 엄수하여야 한다라고 규정하고 있으며, 형법 제127조에서는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상의 비밀을 누설한 때에는 처벌하도록 규정하고 있는바, 이들 법규의 입법취지는 비밀의 누설에 의하여 위협을 받게 될 국가, 지방자치단체의 기능 등을 보호하기 위한 것이라고 할 것이다. 이에 대하여 이 사건 조례안의 제정취지는 국가기밀이라는 이유로 언제나 공무원이 자료제출, 증언을 거부할 수 있다고 하게 되면 지방의회가 지방정부에 대한 견제기능을 효율적으로 수행할 수 없고, 주민의 알 권리도 충족될 수 없다는 점에서 주민의 권익에 관계되는 사항에 관한 주민의 알 권리 등을 보장하면서, 행정사무의 적정한 감사 또는 조사를 도모하고자 하는 데 있는 것이므로 양자는 각각 그 입법의 목적을 달리하는 것이다. 그러나. 언제나 국가기밀을 공개하여야 한다는 것은 부당하다. 국민의 알 권리도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 이유로 제한될 수 있다는 점에서 절대적인 권리는 아니라는 점과 위 조례의 규정이 목적하는 바가 국가기밀을 빙자하여 자료제출, 증언을 거부하려는 것을 막는 데 있다면, 국회에서의증언 감정등에관한법률과 같이 그것이 공개됨으로써 국가의 안전보장 등에 중대한 위험을 초래할 국가기밀의 경우에는 공개를 거부할 수 있는 예외를 합리적으로 인정하였어야 할 것이다. 개정된 지방자치법 제36조 제5항은 “정당한 이유 없이“ 자료제출 또는 증언을 거부하는 경우에 과태료 처분을 할 수 있도록 규정함으로써 국가기밀의 경우 여기의 “정당한 이유“가 있는 경우에 해당할 것으로 보이고, 같은 법 제36조 제7항의 위임을 받은 같은법시행령 제17조의4 제3항도 출석, 의견진술을 요구받은 자가 이에 응할 수 없는 “정당한 이유“가 있는 경우에는 그 이유서를 1일 전까지 의장에게 제출하도록 규정하고 있는바, 위 각 법에 의하여 기밀유지의무가 있는 사항인 경우에는 이 조항에 의하여 이유서를 제출하고 증언을 거부할 수 있다고 할 것이다.

그러므로, 이러한 예외를 인정함이 없이 그것이 공개됨으로써 국가의 안전보장에 중대한 영향을 미칠 국가기밀의 경우까지도 반드시 공개하도록 규정된 조례안 제4조는 이런 점에서 공무원의 비밀유지의무를 규정한 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조, 형법 제127조, 보안업무규정 제24조와 지방자치법 제36조 제7항, 같은법시행령 제17조의4 제3항에 위반된다고 볼 수밖에 없다. 따라서, 조례안 제4조가 위의 실정법에 위반된다는 원고의 주장은 이유 있다고 할 것이다.

다. 조례안 제6조에 대하여.

(1) 지방자치법 제15조 는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"라고 규정하고 있는바, 이는 국민의 자유와 권리를 제한함에 있어 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항 에 근거한 것이다.

조례안 제6조 제1항에 의하면 위원회는 불출석 증인에 대하여 동행을 명할 수 있고, 제2항에서 의장에게 동행명령권을 부여하고, 제3항 내지 제5항은 동행명령장의 기재사항과 집행절차를 규정하고 있는바, 이 동행명령장제도는 이에 의하여 불출석 증인을 그 의사에 반하여 일정한 장소에 인치하는 것을 내용으로 하므로, 헌법 제12조 가 보장하고 있는 신체의 자유권에 대한 중대한 제한을 가하는 것이 분명하여 지방자치법 제15조 단서에 의하여 법률상 위임이 있어야 할 것이다.

그런데, 개정된 현행 지방자치법 제36조는 제1항 내지 제6항에서 행정사무의 감사 조사에 관한 사항과 이를 위하여 필요한 선서, 증언·감정 등의 절차에 관하여 규정한 후, 제7항은 행정사무의 감사 조사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하고, 선서, 증언·감정 등에 관한 절차는 국회에서의증언 감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하도록 대통령령에 위임하였지만, 지방자치법시행령은 제17조의2 내지 제19조에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음 제19조의 2가“법 및 영에 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다“고 규정하였다. 지방자치법 제36조 제7항이 위와 같이 행정사무의 감사·조사절차와 증언·감정절차를 구분하여 규정하고 있지만, 이는 국회에서의 해당 법률이 2개로 나뉘어 입법되었기 때문으로 보이고, 제36조의 표목을 "행정사무감사 및 조사권"이라고 하고 그 안에 감사 조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 위 지방자치법시행령 제19조의2가 법 또는 영이 정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는“감사 또는 조사에 필요한 사항“은 광의의 것으로서 협의의 감사 조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고, 이와 같이 지방자치법 제36조 제7항이 대통령령에 위임하고, 다시 대통령령인 같은법시행령이 조례에 위임하는 재위임의 경우 입법권을 전면적으로 재위임한다면 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 아니하지만, 위 대통령령에서 증언·감정 등에 관한 절차의 중요한 내용을 규정하고 그 나머지의 세부절차를 부분적으로 조례에 재위임한 것이므로 유효하다고 보아야 할 것이다.

이 사건 조례안 제6조의 동행명령장제도는 지방의회에서의 증언·감정 등에 관한 절차에서 증인 감정인 등의 출석을 확보하기 위한 절차로서 규정된 것이므로 위 지방자치법시행령 제19조의2 규정의 “법 또는 영에 규정된 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항“에 해당한다고 보아야 할 것이어서, 결국 지방자치법 제36조 제7항, 같은법시행령 제19조의2의 규정이 비록 포괄적이고, 일반적이기는 하지만 조례안 제6조의 법률적 위임근거가 된다고 보는 것이 타당하다 고 할 것이다. 따라서, 조례안 제6조가 법률의 위임근거가 없어 무효라고 하는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 그러나 우리 헌법 제12조제3항 은 현행법 등 일정한 예외를 제외하고는 인신의 체포, 구금에는 반드시 법관이 발부한 사전영장이 제시되어야 하도록 규정하고 있는데, 이러한 사전영장주의원칙은 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 국가의 모든 영역(예컨대, 행정상의 즉시강제)에서도 존중되어야 하고 다만 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 그 목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에만 형사절차에서와 같은 예외가 인정된다고 할 것이다. 그런데, 지방의회에서의 사무감사·조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항 의 "체포 또는 구속“에 준하는 사태로 보아야 할 것이고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없을 것이다. 그러므로, 이 경우에도 헌법 제12조 제3항 에 의하여 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정 장소에 인치하도록 규정된 조례안 제6조는 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항 에 위반한 것이라고 할 것이다.

따라서, 조례안 제6조가 헌법 제12조제3항 에 위반된 것이라는 원고의 주장은 이유 있다고 할 것이다.

라. 조례안 제12조 내지 제14조에 대하여.

지방자치법 제15조 단서는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는데, 형벌을 규정한 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조에 관하여 법률에 의한 위임이 없었을 뿐만 아니라, 개정 전의 구법 제20조가 조례에 의하여 3월 이하의 징역 등 형벌을 가할 수 있도록 규정하였으나 개정된 지방자치법 제20조는 형벌권을 삭제하여 지방자치단체는 조례로써 조례위반에 대하여 1,000만원 이하의 과태료만을 부과할 수 있도록 규정하고 있으므로, 조례위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 위 조례안 규정들은 현행 지방자치법 제20조에도 위반된다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조의 규정들은 적법한 법률의위임 없이 제정된 것이 되어 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에도 위반한 것이 된다.

그러므로 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조가 지방자치법 제15조 단서와 헌법 제12조 에 위반된다는 원고의 주장은 이유 있다고 할 것이다.

4. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 피고가 이 사건 조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다 할 것이므로 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

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