[2] 국가가 대출계약상 대주(대주)에 대한 직접적인 보증채무가 아닌 간접적인 의무를 부담하였는데 그 의무를 이행하지 아니하여 손해배상의무가 현실화한 시점에서 손해배상의 액수가 보증채무를 부담한 것과 동일하게 된 경우, 위 의무부담행위가 구 예산회계법 제24조 제1항 , 제110조 제1항 에서 정한 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)

[3] 채권자의 과실에 기한 채무자의 과실상계 주장이 예외적으로 허용되지 않는 경우

이 경우에 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사 등이 자회사 등의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사 등의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 모회사 등에 어떠한 법적 의무를 발생시킨다고 보기는 어렵지만, 컴포트레터가 모회사 등에 의하여 발행되고, 그 서면 내에 법적 책임을 부인하는 문언이 없이 발행인에게 적극적으로 요구되는 행위가 있는 경우, 직접보증 대신 컴포트레터를 이용하게 된 경위, 컴포트레터의 발행을 위한 협상의 기간·강도, 컴포트레터 발행 시 법적 효력에 관한 발행인과 수취인의 의도나 인식, 컴포트레터를 이용한 당사자의 거래경험과 전문성, 서면의 교부가 거래의 최종적인 성립에 영향을 미친 정도, 발행인이 컴포트레터의 작성·교부를 통하여 받은 이익 유무 등의 사정을 종합적으로 고려할 때, 발행인이 컴포트레터를 교부함으로써 수취인이 거래에 응하도록 적극적으로 유인하고, 수취인은 이에 의하여 형성된 발행인의 신용에 대한 합리적인 신뢰를 바탕으로 계약의 체결에 이른 점 등이 인정된다면 경우에 따라서는 모회사 등은 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수도 있게 된다.

[2] 국가가 대출계약상 대주(대주)에 대한 직접적인 보증채무를 부담하는 것이 아니라, 차주(차주)로 하여금 채무를 이행하기에 충분한 재무상태를 유지할 수 있도록 지원하겠다거나, 제3자로 하여금 대출채무를 보증하도록 하겠다는 것과 같은 간접적인 의무를 부담한 경우에는, 의무의 성질상 이행 시기와 채무부담의 금액, 상환계획 등을 확정할 수 없고, 다만 의무를 이행하지 아니하면 손해배상의무를 부담할 가능성이 있다는 정도의 것에 불과하여, 손해배상의무가 현실화한 시점에서 손해배상의 액수가 결과적으로 보증채무를 부담한 것과 동일하게 되었다고 하더라도 이로써 그 간접적인 의무부담행위가 구 예산회계법(2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 , 제110조 제1항 에서 정한 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’에 해당한다고 할 것은 아니다.

[3] 민법 제396조 는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 규정하고 있으므로, 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우 채권자에게도 채무불이행에 관한 과실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 채무자의 손해배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작하여야 하지만, 예외적으로 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 된다.

1. 상고이유 제1, 3점에 관하여

법률행위의 해석이란 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받을 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결 등 참조).

자회사나 공기업(이하 ‘자회사 등’이라 한다)이 대출을 받는 등 신용제공을 수반하는 거래에서 채권자는 모회사 또는 정부(이하 ‘모회사 등’이라 한다)에 대하여 계약당사자인 자회사 등에 관한 일정한 확인이나 보장을 요구하는 경우가 있고, 이러한 보장은 법적 구속력을 가지는 보증의 형태로 이루어지기도 하지만, 때로는 법적 구속력은 없지만 보장하는 모회사 등의 명예나 신용을 고려한 이행을 기대하여 자회사 등에 대한 지분 비율의 확인, 자회사 등이 체결하는 계약에 대한 인식 및 승인, 자회사 등의 자력 또는 이행능력을 뒷받침할 방침의 선언 등을 담은 이른바 컴포트레터(letter of comfort)라고 불리는 서면을 작성·교부받는 경우가 있다 .

이 경우에 보증의 의사를 추단할 문구가 전혀 없이 단지 모회사 등이 자회사 등의 지분을 보유하고 있다는 사실의 확인과 자회사 등의 계약 체결을 인식 혹은 승인하였다는 등의 내용만으로는, 모회사 등에게 어떠한 법적 의무를 발생시킨다고 보기는 어렵지만 ( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 참조), 컴포트레터가 모회사 등에 의하여 발행되고, 그 서면 내에 법적 책임을 부인하는 문언이 없이 발행인에게 적극적으로 요구되는 행위가 있는 경우, 직접보증 대신 컴포트레터를 이용하게 된 경위, 컴포트레터의 발행을 위한 협상의 기간·강도, 컴포트레터 발행 시 그 법적 효력에 관한 발행인과 수취인의 의도나 인식, 컴포트레터를 이용한 당사자의 거래경험과 전문성, 서면의 교부가 거래의 최종적인 성립에 영향을 미친 정도, 발행인이 컴포트레터의 작성·교부를 통하여 받은 이익 유무 등의 사정을 종합적으로 고려할 때, 발행인이 컴포트레터를 교부함으로써 수취인이 거래에 응하도록 적극적으로 유인하고, 수취인은 이에 의하여 형성된 발행인의 신용에 대한 합리적인 신뢰를 바탕으로 계약의 체결에 이른 점 등이 인정된다면 경우에 따라서는 모회사 등은 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담할 수도 있게 된다 .

한편, 구 예산회계법(2005. 1. 27. 법률 제7347호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘예산회계법’이라 한다) 제24조 제1항 은 “법률에 의한 것과 세출예산금액 또는 계속비의 총액의 범위 안의 것 이외에 국가가 채무를 부담하는 행위를 할 때는 미리 예산으로서 국회의 의결을 얻어야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제110조 제1항 은 “국가가 보증채무를 부담하고자 하는 경우에는 미리 국회의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있다.

그런데 국가가 대출계약상 대주(대주)에 대한 직접적인 보증채무를 부담하는 것이 아니라, 차주(차주)로 하여금 채무를 이행하기에 충분한 재무상태를 유지할 수 있도록 지원하겠다거나, 제3자로 하여금 대출채무를 보증하도록 하겠다는 것과 같은 간접적인 의무를 부담한 경우에는, 그 의무의 성질상 이행 시기와 채무부담의 금액, 상환계획 등을 확정할 수 없고, 다만 그 의무를 이행하지 아니하면 손해배상의무를 부담할 가능성이 있다는 정도의 것에 불과하여, 그 손해배상의무가 현실화한 시점에서 손해배상의 액수가 결과적으로 보증채무를 부담한 것과 동일하게 되었다고 하더라도 이로써 그 간접적인 의무부담행위가 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’에 해당한다고 할 것은 아니다 .

원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 확약서는 철도청에 대하여 한국철도교통진흥재단(이하 ‘철도재단’이라 한다)이 이 사건 대출금채무를 이행하는 데 필요한 지원을 하고 위 재단이 출자·설립하는 3개 자회사들로 하여금 위 재단의 대출금채무를 담보하기 위한 행위를 하도록 하는 등의 구체적 의무를 부담시키는 법적 효력이 있음에도, 철도청은 위 확약서상의 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하는 한편, 이 사건 확약서는 예산회계법의 규정을 위반하거나 그 규정의 적용을 회피하기 위한 탈법행위로서 무효라는 취지의 피고의 주장에 대하여, 이 사건 확약서에 의한 철도청의 의무는 직접 예산을 수반하는 것이 아니라 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 한하여 손해배상의무를 지게 되는 것일 뿐이고, 이러한 경우까지도 국회의 의결이나 동의를 얻으라는 것은 현실적으로 불가능할 뿐 아니라, 향후 신설 예정인 한국철도공사에게 위 확약서에 따른 의무를 이전하기로 예정하고 부담하게 된 것이므로 이를 예산회계법에서 정하고 있는 ‘국가가 채무를 부담하는 행위’, ‘국가가 보증채무를 부담하는 행위’라고 보기 어렵다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 확약서의 법적 효력이나 철도청의 채무불이행 여부에 대한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 상고이유 제2, 4점에 관하여

채무불이행으로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 채무불이행과 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 철도청은 이 사건 확약서상의 모든 의무를 한국철도공사가 승계하도록 할 의무, 차주의 재무상태 유지에 필요한 지원과 협조를 할 의무, 자회사로 하여금 채무의 지급을 보증하도록 할 의무 등을 부담함에도 이를 이행하지 아니하였으므로 피고는 그 산하기관인 철도청이 위와 같은 의무를 불이행함으로 인하여 원고가 입게 된 상당인과관계가 있는 범위 내의 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 철도청이 이 사건 확약서상의 의무를 불이행함으로써 원고가 입게 된 손해는 이 사건 대출원리금 중 회수하지 못한 잔존 대출원리금이라고 보아, 피고는 손해배상으로 원고에게 이 사건 잔존 대출원리금 및 그중 대출원금에 대하여 이 사건 대출계약에서 정한 약정연체이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판결의 이유설시는 다소 미흡하나, 피고는 이 사건 확약서에서 ‘채무 상환완료 시까지 모든 채무를 이행하기에 충분한 재무상태를 유지할 수 있도록’ 철도재단을 지원하고, ‘자회사로 하여금 보증하게 하고, 원고의 요구를 반영하여 자회사의 수익 창출을 위한 출자 및 지원’을 하기로 약정한 점, 철도청은 경영개선을 위해 유전사업을 추진하기로 결정하고 철도재단을 설립하는 한편, 원고와 이 사건 대출에 관하여 논의한 점, 철도청은 이 사건 확약서를 통하여 철도청이 공사로 변경되는 경우 이 사건 확약서에 의한 모든 의무를 한국철도공사에 승계시키기로 약정하였고, 이로부터 불과 5개월여 후에 한국철도공사가 설립되었음에도 위 약정을 이행하기 위한 별다른 조치를 취하지 아니한 점, 이 사건 대출금의 상환과 관련하여 한국철도공사가 원고를 상대로 제기한 민사소송에서 피고가 원고를 위하여 보조참가하였던 점 등 기록에 의하여 알 수 있는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 철도청이 이 사건 확약서상의 의무를 불이행함으로써 원고가 입게 된 손해는 이 사건 대출원리금 중 회수하지 못한 잔존 대출원리금이라고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무불이행에 있어서 손해배상의 범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제5점에 관하여

민법 제396조 는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다고 규정하고 있으므로, 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게도 채무불이행에 관한 과실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 채무자의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이지만, 예외적으로 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 될 것이다 ( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2007다83991 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 철도청이나 철도재단에게 자회사로부터 보증서를 발급받아 달라고 요청하였던 점, 원고가 자회사들로부터 보증서를 발급받지 못한 것은 철도재단이 자신이 보유하고 있던 자회사들의 주식을 2004. 12. 30. 철도청에 기부채납하고, 철도청이 2006. 7.경 이를 다시 한국철도공사에 현물출자한 데에 기인하는 점 등에 비추어보면, 원고가 이 사건 대출계약과 관련하여 담보를 확보하지 못한 점은 피고의 손해배상채무를 감액할 사유나 과실상계할 사유에 해당하지 않는다고 판단하였다.

한편, 원심이 확정한 사실관계 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 철도청은 2004. 8. 16. 원고에게 이 사건 확약서를 교부하였고 원고는 2004. 9. 15. 철도재단에 650만 달러를 대출하였으며 2005. 1. 1. 한국철도공사가 설립된 사실, 철도재단은 한국철도개발 주식회사, KTX관광레저 주식회사, 주식회사 인터내셔널패스앤커머스, 브이캐시 주식회사, 한국철도통합지원센터 주식회사에 합계 4,576,781,000원을 출자하여 위 각 회사의 주식을 취득하여 2004. 12. 30. 철도청에 기부채납하였는데, 피고는 2006. 7. 5. 철도사업발전기본법, 한국철도공사법, 국유재산의 현물출자에 관한 법률의 관련 규정에 따라 위 주식과 철도청에서 출자한 출자지분을 합한 투자자산을 한국철도공사에게 현물출자하였지만, 이 사건 확약서에 따른 의무를 한국철도공사에게 인수시키기 위한 절차를 밟은 바는 없는 사실, 철도재단의 정관에 의하면 임원은 철도청장의 승인을 받아 취임하고, 철도청 차장이 당연직 이사장이 되는 등 철도재단은 사실상 피고의 전적인 지배하에 있는데 철도재단은 그 출연재산 전부를 철도청에 기부채납하여 아무런 재산이 없는 상태인 사실, 2004. 8.경 이 사건 유전사업을 추진하기로 결정하고 이 사건 대출을 받도록 하는 등 사업을 주도적으로 추진한 철도청 사업개발본부장 소외인은 2004. 5.경부터 2005. 6.경까지 철도재단의 이사장 등 임원을 겸직하였으며 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 형사처벌을 받은 사실 등을 알 수 있다.

이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 피고 산하기관인 철도청 고위직 임원들의 이 사건 확약서 교부행위 등에 의하여 형성된 철도재단의 대출금 상환능력이나 의사에 관한 신뢰에 근거하여 이 사건 대출을 실행하였다고 할 것이고, 그 신뢰 형성에 기여한 피고의 불법성의 정도가 매우 크며, 피고는 이 사건 확약서에서 약정한 내용들을 이행할 수 없었던 것이 아니라 충분히 이행할 수 있었음에도 일부러 이를 이행하지 아니하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출 과정에서 나타나는 원고의 부주의를 이유로 피고의 책임을 경감하거나 과실상계를 하는 경우 오히려 공평의 원칙이나 신의칙에 반하는 결과를 가져온다고 할 것이어서 그와 같은 취지의 피고의 주장은 원칙적으로 허용될 수 없다.

따라서 피고의 손해배상채무를 감액할 사유나 과실상계할 사유가 없다는 취지의 원심판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무불이행에 있어 신의칙에 의한 책임의 감경이나 과실상계에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.

4. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.