청 구 인 기 ○ 순 외 1인

청구인들 대리인 변호사 이 상 범

【참조 조문】

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항 단서

【참조 판례】

1992.1.29. 선고, 90헌마227 결정

1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정

1992.7.23. 선고, 91헌마142 결정

1992.10.1. 선고, 91헌마31 결정

1993.3.11. 선고, 92헌마48 결정

가. 이 사건 기록과 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 청구인 기○순은 청구외 망 장○준의 처이고 청구인 장○환은 망인의 장남으로서 호주상속이며, 청구외 장□환은 망인의 3남이다. 청구인 장○환은 위 장□환을 상대로 서울민사지방법원에 서울 관악구 ○○동 1539의 20 등 4필지의 대지와 그 지상건물 중 각 33분의 6지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 제1심(92가단108825)에서는 승소하였으나, 그 항소심(같은 법원 92나39432)에서는 1993.10.14. 패소판결을 선고받았다.

(2) 위 소송사건이 항소심 계속 중이던 1993.6.3. 14:00경 위 장□환의 처인 청구 외 이○심이 법정에서 증인으로 선서하고 증언을 한 바 있는데, 청구인 기○순은 같은 해 6.21. 서울관악경찰서에 위 이○심을 위증죄로, 같은 해 11.2.에는 피청구인에게 위 장□환을 위증교사죄로 각 고발하였고 그 고발요지는 다음과 같다. 즉 위 이○심은 소송목적 부동산이 실은 망 장○준의 상속재산으로서 위 장□환에게 명의신탁된 것이고 위 부동산에 관하여 상속인 사이에 분배약정이 없었음을 알고 있을 뿐 아니라 그 부동산의 전세관계에 대한 메모를 하여 청구인 기○순에게 준 사실이 있었음에도 불구하고, “위 메모를 증인이 피고를 통해 시어머니인 소외 기○순에게 제출한 사실이 없다. 위 건물은 상속인 등의 공동소유재산이 아니고 또 피고에게 명의신탁된 것도 아니다. 증인은 위 건물에 관하여 상속인들 사이에 분할약정이 있는 것으로 알고 있는데 이는 남편인 피고로부터 1981년경 이야기 들어서 알게 되었다.”라고 기억에 반하여 허위의 증언을 하였고, 위 장□환은 위 이○심에게 위와 같이 허위의 증언을 하도록 하여 위증을 교사하였다는 것이다.

(3) 피청구인은 위 고발사건에 대하여 수사한 후 1994.1.28. 장□환과 이○심에 대하여 모두 혐의없음의 불기소처분을 하였고 그에 대한 위 기○순의 항고 및 재항고도 모두 기각되었다.

나. 이에 청구인들은 피청구인이 자의적인 수사와 판단을 통하여 위 고발사건의 실체

적진실을 간과하고 불기소처분을 함으로써 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 주장하면서 1994.9.14. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다.

2. 판단

가. 청구인 기○순의 심판청구에 관한 판단

검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙으로 헌법 제27조 제5항의 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하는 것이다(당 재판소 1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정 등 참조).

그런데 위 이○심의 증언이 행해진 소송사건의 당사자는 청구인 장○환과 청구외 장□환이므로 청구인 기○순은 위 위증 및 위증교사죄의 피해자라고 할 수 없고, 따라서 위 청구인이 비록 자기 명의로 고발을 하고 피청구인의 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고를 하였다고 하더라도 위 청구인은 피청구인의 불기소처분으로 말미암아 자신의 기본권을 침해받았다고 할 수 없다.

그러므로 위 청구인이 제기한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다 할 것이다.

나. 청구인 장○환의 심판청구에 대한 판단

형사피해자가 피의사건에 관하여 고소를 제기한 바 없어 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 수단 이외에 달리 검찰청 법에 정한 항고, 재항고에 의한 구제를 받을 방법이 없다면 그 피해자는 피의사건에 대하여 고소를 제기하거나 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 함이 당 재판소의 판례이다(1992.1.28. 선고, 90헌마227 결정; 1992.7.23. 선고, 91헌마142 결정; 1992.10.1. 선고, 91헌마31 결정; 1993.3.11. 선고, 92헌마48 결정 등 참조). 그리고 여기서 말하는 형사피해자의 개념은 헌법이 형사피해자의 재판절차진술권을 독립된 기본권으로 인정한 취지에 비추어 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 개념에 의존하여 결정하여야 할 필요는 없으므로, 위증죄나 위증교사죄에 있어서 그 보호법익은 원칙으로 국가의 심판작용의 공정이라 하더라도 위증으로 인하여 불이익한 재판을 받게 되는 소송사건의 당사자는 재판절차진술권의 주체인 형사피해자가 된다고 보아야 할 것이다(1992.2.25. 선고, 90헌마91 결정 등 참조). 따라서 청구인 장○환은 위 이○심의 증언이 행해진 민사소송사건의 당사자로서 위증 및 위증교사행위로 인하여 불이익한 재판을 받게 될 수 있는 형사피해자이므로, 비록 그가 자기명의로 고소를 한 바는 없지만 위 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다 할 것이다.

그러나 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판은 늦어도 불기소처분이 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는 것인데, 청구인은 이 사건 불기소처분이 있은 1994.1.28.로부터 180일이 경과한 후인 같은 해 9.14.에야 이 사건 심판청구를 하였으므로 위 청구인의 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것이어서 부적법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주

문과 같이 결정한다. 다만 이 결정중 청구인 장○환의 심판청구에 대하여 재판관 김용준, 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언의 아래 4와 같은 의견이 있으나, 우리 재판소가 위 1992.1.28. 선고, 90헌마227 결정 등에서 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는데 필요한 심판정족수에는 미치지 못하였으므로 이를 별도의견으로 적시한다.

4. 재판관 김용준·김진우·이재화·조승형·신창언의 별도의견

이 사건 심판청구 중 청구인 장○환의 청구에 대하여 심판청구를 각하하여야 한다는 이 사건 결정의 결론에는 찬성하나, 위 청구인이 피해자이므로 고소를 제기하지 아니하여도 불기소처분에 대한 헌법소원의 청구인적격은 인정하되 청구기간 도과를 이유로 각하하여야 한다는 이유구성에는 찬성할 수 없으므로, 우리는 이에 대하여 다음과 같이 별도의견을 제시한다.

가. 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자에 한하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 헌법상 보장된 자신의 기본권을 직접 그리고 현재 침해받지 않은 자는 헌법소원심판에서 청구인적격이 없다. 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에서는, 범죄로 인한 피해자가 고소를 하여 공소권 행사를 요구하였음에도 검사가 현저히 정의와 형평에 반하는 자의적인 수사와 증거판단에 의하여 불기소처분을 한 경우 그 피해자는 헌법상 보장된 재판절차진술권과 평등권을 침해받은 것이므로 헌법소원심판의 청구인적격이 인정되는 것이다.

그리고 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다고 규정하고 있고 검찰청법 제10조 제1항, 제2항은 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 항고 및 재항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하고자 하는 피해자는 사전구제절차로서 항고 및 재항고를 거쳐야 하는 것이다.

나. 범죄의 피해자가 고소를 제기한 바 없음에도 검사의 불기소 처분이 있는 경우 그 피해자는 그 불기소처분에 대하여 검찰청법에 정한 항고 및 재항고를 할 수 없는바, 이 때 고소하지 아니한 피해자가 그 불기소처분에 대하여 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수는 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원에서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다는 보충성의 원칙을 요구하는 것은 국민으로 하여금 헌법소원심판을 통한 권리구제를 억제하고자 하는 것은 아니라, 본래 헌법소원은 기본권침해에 대한 구제를 위한 최후의 보충적 수단이므로 권리구제에 있어서 보다 직접적이고 효과적인 다른 수단이 있으면 그에 의하여 구제를 받도록 하여 실효성 있는 권리구제와 국가기능의 효율적운영을 기하자는데 그 목적이 있다. 따라서 다른 법률에 구제절차가 없거나 구제절차가 있더라도 청구인에게 사전에 구제절차를 거칠 것을 기대하기 곤란한 경우 또는 사전구제절차를 요구함으로써 청구인에게 중대하고도 피할

수 없는 손해가 야기될 우려가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 직접 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이다(당 재판소 1991.5.13. 선고, 90헌마133 결정 등 참조).

(2) 그러나 앞에서 본 바와 같이 검찰청법에서는 검사의 불기소처분에 대하여 항고 및 재항고를 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 항고 및 재항고는 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에서 말하는 다른 법률의 구제절차에 해당한다. 다만 항고 및 재항고는 고소인이나 고발인에게 허용되는 것이므로 고소하지 아니한 피해자는 항고 및 재항고를 할 수 없으나, 범죄로 인한 피해자는 불기소처분이 있은 후에도 고소를 할 수 있고 검사의 불기소처분은 피의사건에 대하여 공소를 제기하지 아니한다는 수사종결처분으로서 재판이 아니어서 확정력이 발생하지 아니하며 검사는 불기소처분 후에도 공소시효가 완성되지 않는한 언제든지 수사를 재기하여 새로운 증거를 수집하고 처분을 경정할 수도 있으므로, 형사피해자가 고소를 하지 아니한 사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우 그 피해자는 고소를 제기하여 검사의 처분을 받아보고 그에 불복하는 경우 항고와 재항고를 거칠 수 있는 것이다.

따라서 검사의 불기소처분이 있는 경우 고소하지 아니한 피해자에게 위와 같이 다른 법률에 구제수단이 마련되어 있고 그 절차를 거칠 것을 기대하기 곤란하거나 그 구제절차로 인하여 회복할 수 없는 손해를 입게 되는 것도 아니므로, 이러한 경우는 보충성의 원칙에 대한 예외사유에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.

(3) 고소하지 아니한 피해자가 불기소처분으로 인한 기본권침해를 주장하면 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보는 견해는, 고소를 제기한 바 없는 피해자는 불기소처분에 대하여 헌법소 원을 제기하는 수단 이외에 달리 검찰청법에 정한 항고 및 재항고를 할 수 없고, 수사와 처분이 종결된 상태인데도 불구하고 별도로 고소장을 제출하고 그 처리결과에 대하여 항고 및 재항고를 모두 거친 다음 심판청구를 요구하는 것은 권리구제면에서나 국가기능의 효율적인 면에서 아무런 실익이 없다는 점을 근거로 한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 불기소처분이 있은 경우에도 고소하지 아니한 피해자는 고소를 제기하고 고소인의 자격에서 항고 및 재항고를 할 수 있을 뿐만 아니라, 고소를 제기하지 아니한 사건에서는 피해자의 소재불명, 피해내용과 대상의 불명확성 등 사정으로 인하여 충분한 수사가 되지 못한 상태에서 사건이 종결될 가능성이 있으나, 피해자가 새로 고소를 한 경우에는 증거자료가 추가되어 실체적진실의 발견이 더욱 용이하게 될 수 있어 그 사건에 대한 검사의 판단이 변경될 여지가 있으며, 또한 항고 및 재항고절차에서는 불기소처분이 위법한 경우뿐 아니라 부당한 경우에도 피해자가 구제를 받을 수 있지만 헌법소원심판절차에서는 기본권 침해가 있는 경우에만 구제를 받을 수 있는 것이므로, 항고나 재항고절차가 권리구제를 위하여 더욱 실효적이고 직접적인 수단이라 할 수 있고 그 절차에 의하여 권리구제를 받도록 하는 것이 무용한 헌법소원심판을 막을 수 있어 국가기능의 효율성의 면에서도 바람직하다.

그러므로 고소를 제기한 바 없는 피해자에게 헌법소원 이외에 다른 구제수단이 없다거나 또는 그 피해자로 하여금 고소 및 항고와 재항고를 거친 다음 심판청구를 하도록 요구하

는 것이 권리구제나 국가기능의 효율면에서 아무런 실익이 없다고 할 수는 없는 것이다.

(4) 그리고 검사의 불기소처분으로 인하여 재판절차진술권이 침해되었다 함은 피해자가 고소를 하여 공소권 행사를 요구하였음에도 검사가 공소를 제기하지 아니하여 법원의 재판절차에서 피해자로서 진술할 권리를 행사할 수 없게 한 것을 의미하는 것인데, 피해자가 고소를 하지 아니한 경우에는 검사의 불기소처분이 있더라도 그 불기소처분은 피해자의 공소권 행사요구에 대한 처분이 아니므로 그 불기소처분이 있다고 하여 고소하지 아니한 피해자의 재판절차진술권이 침해되었다고 할 수 없다.

또한 피해자가 공소권 행사를 요구하는 고소를 하였음에도 검사가 다른 고소인과 차별하여 공정한 처리를 하지 아니하고 자의적인 수사와 판단에 의하여 불기소처분을 한 경우에 같은 것은 같게, 같지 않은 것은 같지 않게 처리함으로써 실현되는 헌법 제11조에 정한 법 앞에서의 평등권을 침해당하였다고 주장할 수 있는 것인데, 고소하지 아니한 피해자는 공소권 행사를 요구한 것이 아니어서 검사의 불기소처분은 그의 요구에 대한 처분이 아니므로 그 불기소처분에 대하여 평등권의 침해를 주장할 지위에 있지도 아니한 것이다.

따라서 고소하지 아니한 피해자는 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원심판청구에서 자기관련성의 요건도 갖추지 못한 것이라 할 것이다.

(5) 뿐만 아니라 고소하지 아니한 피해자에게 막바로 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 허용할 경우 그 피해자는 부당한 고소로 인한 무고죄의 처벌위험이나 기타 불이익을 감수하지 아니하고도 헌법소원심판을 청구할 수 있게 되어 고소한 피해자와의 관계에서 형평의 원칙에 어긋나게 되는 불합리한 점도 있다.

다. 이상과 같은 이유로 불기소처분이 있는 경우 고소하지 아니한 피해자는 고소를 하고 적극적으로 증거자료를 제출하여 실체적 진실을 밝힘으로써 검사의 처분이 변경되도록 노력하고, 그럼에도 불구하고 동일한 불기소처분이 있는 경우 그에 대하여 검찰청법이 정한 항고 및 재항고의 사전구제절차를 거친 후 헌법소원을 청구할 수 있다고 함이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판제도의 취지에 부합한다고 할 것이고, 따라서 이 사건에서 고소를 제기하지 아니한 청구인 장○환은 피청구인의 위 불기소처분에 관하여 자기관련성이 없을 뿐 아니라 위 청구인은 항고 및 재항고를 거치지 아니한 채 헌법소원심판청구를 한 것이어서 보충성의 원칙에도 위배되므로 그가 제기한 이 사건 심판청구는 이를 이유로 부적법하다고 하여야 할 것이다.

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

주심재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

피인용판례

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