원고의 상고를 기각한다 .

1. 피고의 상고이유에 관하여

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 ① 피고가 2002년경부터 2004년경까지 A 외 14인 ( 이하 ' 이 사건 주민들 ' 이라고 한다 ) 으로부터 서울 동작구 B 일대 지역주택사업의 사업부지 내에 있는 건물들을 매수한 사실, ② 피고가 원고와 위 건물들의 소유자인 이 사건 주민들이 국공유지의 무단점유에 따라 원고에게 납부하여야 할 변상금을 대납하기로 하는 약정을 체결하고, 2007. 1. 12. 원고에게 그 변상금을 3년 동안 6회에 걸쳐 분할납부하겠다는 내용의 ' 변상금 분할납부 신청서 ' 를 제출한 사실, ③ 이에 따라 피고가 2007. 1. 15. 및 2007. 1. 26. 원고에게 변상금 중 1회분 분납액을 납부한 사실, ④ 이후 피고가 변상금 대납의 의사표시를 부인하면서 2회분부터는 대납을 하지 않은 사실 등을 인정하였다 .

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 피고가 변상금 대납의 의사표시를 하였음에도 그 의사표시를 부인하고 있다는 이유를 들어, 피고가 변상금 대납의 의사표시와 분할납부신청을 한 것은 마치 변상금을 대납할 의사가 있는 것처럼 원고를 기망한 행위로서 위법하고, 이로 인하여 원고가 이 사건 주민들에 대한 변상금 징수권을 제때 행사하지 못하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 주민들에 대한 변상금채권의 시효소 멸로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다 .

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

국공유재산의 무단점유로 인한 변상금징수권의 성립과 행사는 국유재산법 또는 ' 공유재산 및 물품 관리법 ' 의 규정에 의하여서만 가능하고, 제3자와의 사법상 계약에 의하여 그로 하여금 변상금채무를 부담하게 하여 이로부터 변상금징수권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없으므로 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002다14495 판결 등 참조 ), 이 사건 주민들이 납부하여야 할 변상금을 피고가 대납하기로 한 약정은 효력이 없다고 할 것이지만, 원고와 피고가 자유로운 의사에 기하여 변상금 대납약정을 체결한 이상 그 약정이 무효라고 하여 곧바로 피고가 한 대납의 의사표시와 분할납부신청 이 위법하다고 할 수는 없다 .

다만 피고가 변상금 대납약정을 체결하여도 효력이 없다는 점을 이용하여 이를 이행할 의사도 없이 대납의 의사표시 등을 하였다고 인정될 경우에는 위법성을 띤 행위로 볼 수 있을 것이나, 피고가 사후적으로 변상금 대납의 의사표시를 부인하고 있다는 사정만으로 변상금 대납약정을 이행할 의사 없이 대납의 의사표시를 하는 등의 위법행위를 하였다고 단정할 수 없다 .

또한 원고의 주장 자체에 의하더라도 피고가 이 사건 주민들의 변상금채무를 면책적으로 인수한 것이 아니라 병존적으로 인수하였다는 것이므로, 원고가 피고와의 변상금 대납약정 체결로 인하여 이 사건 주민들에 대한 변상금채권의 행사를 할 수 없게 된 것으로 믿었다고 볼 수도 없고, 그렇다면 그 채권의 시효소멸로 인한 손해는 원고가 이 사건 주민들에 대한 변상금 부과 · 징수권의 행사 등 시효중단을 위하여 필요한 조치를 제때 취하지 않은 데에 기인한 것일 뿐이지, 그것과 피고가 한 대납의 의사표시나 분할납부신청 사이에 상당인과관계의 존재를 인정하기도 어렵다 .

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 판단하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 불법행위에 있어서 가해행위의 위법성 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 원고의 상고이유에 관하여

위에서 본 바와 같은 이유로 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기하는 이상 이와 다른 전제에서 원심의 손해배상범위 등에 관한 판단에 잘못이 있다는 취지의 원고의 상고이유 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다 .

3. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관민일영

대법관김신

주 심 대법관 권순일