2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . 원고는 1983 . 육군에 입대하여 1983 . 하사관 후보생에 임명되었고 , 1986 . 장기복 무 하사관에 임용되었다 .

나 . 그 후 원고가 육군에서 원사로 진급하여 복무하던 중 군인사법 제53조의2 규정 에 따른 명예전역을 신청하였고 , 육군참모총장은 2015 . 원고에 대하여 명예전역을 명 하였다 ( 이하 ' 이 사건 명예전역명령 ' 이라 한다 ) .

다 . 육군참모총장은 , 원고가 1982 . ◆◆지방법원에서 1982년 7월부터 9월경까지의 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범죄사실 ( 이하 ' 종전 범죄 ' 라 한다 ) 로 징역 1년 , 집행 유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 확인하고 그 후속조치를 지시하였 다 . 이에 따라 육군종합군수학교장은 2016 . 1 . 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무 효로 하는 인사명령을 발령하였다 .

라 . 원고는 명예전역수당 및 퇴직급여 ( 퇴직연금일시금 ) 를 지급받다가 2016 . 8 . 피고 로부터 위와 같은 ' 단기복무 하사관 임용 ' 의 무효를 이유로 위 전역수당 및 퇴직급여 환수처분을 받았다 .

마 . 원고는 2016 . 11 . 11 . 피고를 상대로 이 법원에 위 환수처분의 취소를 구하는 소 를 제기하여 , 2017 . 4 . 6 . " 구 군인사법 ( 1989 . 3 . 22 . 법률 제4085호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 군인사법 ' 이라 한다 ) 제10조 제3항에 따라 원고의 군복무기간은 그 효력 을 잃지 않으므로 , 원고는 ' 군인으로서 20년 이상 복무 ' 한 경우에 해당하여 군인연금법 에 따른 퇴역연금일시금 및 군인사법에 따른 명예전역수당을 수령할 수 있는 요건을 충족한다 . " 라는 이유로 승소판결을 받았다 ( 서울행정법원 2016구합 * * * * * 판결 , 이하 ' 관 련판결 ' 이라 한다 ) . 이 판결은 그대로 확정되었다 .

바 . 원고는 관련판결이 확정된 다음 2017 . 6 . 12 . 피고에게 퇴역연금을 신청하였으나 , 피고는 2017 . 6 . 15 . 원고에 대하여 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령이 유효하게 지속 중이어서 복무기간의 문제로 인하여 퇴역연금 산정이 불가능하다는 이 유로 퇴역연금의 지급을 거부하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제1 내지 6 , 10호증 ( 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함 , 이하 같다 ) 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 군인으로서 20년 이상 복무하고 퇴직한 경우에 해당하 여 군인연금법 제21조 제1항에 따라 그 때로부터 사망할 때까지 퇴역연금을 지급받을 권리가 있으므로 , 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다 .

1 ) 원고는 종전 범죄를 행할 당시 20세 미만의 소년이었고 장기복무 하사관으로 임용된 1986 . 6 . 1 . 당시에는 종전 판결의 집행유예기간이 종료되었으므로 , 구 소년법 ( 1988 . 12 . 31 . 법률 제4057호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 소년법 ' 이라 한다 ) 제60조 에 따라 소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행이 종료된 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 보는 이상 원고가 장기복무 하사관으 로 임용될 때에는 임용결격사유가 존재하지 않는다 .

2 ) 원고는 1983 . 1 . 7 . 육군에 이병으로 입대하면서 현역군인의 신분을 취득하였고 위 현역군인의 신분을 상실시키기 위한 별도의 처분도 이루어지지 않았으므로 , 임용결 격사유로 인하여 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 모두 무효라고 하더라도 이와 같은 군복무기간은 임용결격사유에도 불구하고 구 군인사법 제10조 제3항에 의하여 효력을 잃지 아니하므로 원고는 퇴역할 때까지 여전히 현역군 인으로서의 신분을 유지하였다 .

3 ) 원고에 대한 단기복무 하사관 및 장기복무 하사관 임용행위가 모두 무효라면 원고는 병역법 제66조 제1항에 따라 보충역의 부사관에 편입되는데 , 보충역 부사관은 그 계급의 연령정년인 만 55세가 되는 해까지 병역의무를 부담하고 위 병역의무기간을 마치면 퇴역이 되는 지위에 있으며 , 원고는 그와 같은 병역의무기간을 모두 마쳤다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 인정사실

1 ) 원고는 2016 . 5 . 24 . ▣▣가정법원으로부터 가족관계등록부상의 출생연월일을 ' 1962 . * . * * . ' 에서 ' 1963 . * . * * . ' 로 정정을 허가하는 결정을 받았다 ( 가정법원 2016 호기 * * * * * * 호 , 이하 ' 이 사건 허가결정 ' 이라 한다 ) .

2 ) 원고는 2016 . 7 . 29 . 대한민국 등을 상대로 대전지방법원에 정년전역 및 퇴역 대상자 지위의 확인을 구하는 소를 제기하여 , 2017 . 6 . 1 . " 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따라 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 집행유예기간이 종료된 날 로부터 2년을 경과하지 아니한 자는 하사관에 임용될 수 없으므로 , 원고가 단기복무 하사관으로 임용된 1983 . 6 . 18 . 및 장기복무 하사관으로 임용된 1986 . 6 . 1 . 은 모두 종전 범죄로 인한 확정 판결에서 정한 집행유예기간이 종료된 날로부터 2년 내의 기간 에 속하여 원고에 대한 임용행위는 무효이다 . " 라는 이유로 패소판결을 받았다 ( 대전지방 법원 2016구합 * * * * * * 판결 ) .

3 ) 원고가 2017 . 6 . 15 . 위 제1심판결에 대하여 대전고등법원에 항소하였으나 , 2017 . 9 . 14 . " 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따라 원고에 대한 단기복무 하사관 임용 및 장기복무 하사관 임용은 무효이고 , 원고에 대한 임용행위가 무효라고 해서 원 고의 현역병으로서의 신분이 자동적으로 되살아난다거나 여전히 원고가 현역군인으로 서의 신분이 유지된다고 보기 어려우며 , 원고와 같이 장기복무 하사관 임용행위가 무 효인 경우에 대해서까지 병역법 제66조 제1항이 적용된다고 보이지 않는다 . " 라는 등의 이유로 항소기각판결을 받았다 ( 대전고등법원 2017누 * * * * * * 판결 ) .

4 ) 원고는 2017 . 9 . 29 . 위 원심판결에 대하여 상고하였다 . 대법원은 2019 . 2 . 14 . " 원고가 이 사건 허가결정을 받아 종전 범죄를 저지를 당시 나이가 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이고 , 이로써 집행유예를 선고받아 원고에 대하여 자격에 관한 법령 을 적용할 때는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보아야 하므로 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용이 모두 유효하다 " 라는 이유로 원 심판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환 송한다는 판결을 선고하였다 ( 대법원 2017두 * * * * * * 판결 ) .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 제6 내지 8 , 10호증의 각 기재 , 이 법원에 현저한 사 실 , 변론 전체의 취지

라 . 판단

1 ) 구 군인사법 제10조 제2항 제5호와 소년법 관련 규정의 관계

가 ) 구 군인사법 제10조 제2항 제5호는 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 않은 자가 장교 · 준사관 및 하 사관으로 임용될 수 없도록 정하고 있다 . 임용 당시 구 군인사법 제10조 제2항 제5호 에 따른 임용결격사유가 있는데도 장교 · 준사관 또는 하사관으로 임용된 경우 그러한 임용행위는 당연무효가 된다 ( 대법원 2003 . 5 . 16 . 선고 2001다61012 판결 등 참조 ) .

나 ) 구 소년법은 20세 미만인 자를 그 대상으로 하여 ( 제2조 ) , 소년으로 범한 죄 에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다고 정하고 있었다 ( 제60조 ) . 그런데 구 소년법이 1988 . 12 . 31 . 법률 제4057호로 전부 개정 되면서 제60조가 그 내용을 그대로 유지한 채 제67조로 이전되었고 , 헌법재판소는 2018 . 1 . 25 . 구 소년법 ( 1988 . 12 . 31 . 법률 제4057호로 전부 개정되고 , 2018 . 9 . 18 . 법 률 제15757호로 개정되기 전의 것 ) 제67조에 대하여 집행유예를 선고받은 경우에 대해 서는 이와 같은 특례조항을 두지 않은 것이 평등원칙에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다 ( 헌법재판소 2018 . 1 . 25 . 선고 2017헌가7 , 12 , 13 결정 참조 ) .

2018 . 9 . 18 . 법률 제15757호로 개정된 소년법 ( 이하 ' 소년법 ' 이라 한다 ) 은 제67조 제1 항 제2호로 ' 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우 , 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본 다 . ' 는 규정을 신설하였다 . 아울러 소년법 부칙 ( 2018 . 9 . 18 . ) 제2조는 ' 제67조의 개정규 정은 이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유예를 받 은 사람에게도 적용한다 . ' 라고 정하여 개정된 소년법 제67조 제1항 제2호를 소급하여 적용하도록 하고 있다 .

따라서 과거 소년이었을 때 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교 · 준 사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는 , 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하 고 소년법 제67조 제1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하게 된다 .

2 ) 소년법 제67조 제1항 제2호를 적용할 때 가족관계등록부상 정정된 출생연월일

을 기준으로 할 것인지 여부

가 ) 가족관계등록제도는 국민의 출생 · 혼인 · 사망 등 가족관계의 발생 및 변동 사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률 ( 이하 ' 가족관계등록법 ' 이라 한다 ) 이 정한 절차 에 따라서 가족관계등록부에 등록하여 공시 · 공증하는 제도이다 ( 제1조 , 제9조 참조 ) . 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다 ( 대법원 1987 . 2 . 24 . 선고 86므119 판결 등 참조 ) .

그런데 가족관계등록부에 기재되어 있는 출생연월일이 착오 등으로 잘못 기재되었다 고 인정되는 경우에 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가 를 받아 가족관계등록부의 정정을 신청하여 잘못 기재된 출생연월일을 바로잡을 수 있 다 ( 가족관계등록법 제104조 참조 ) . 가족관계등록법이 정한 정정절차를 거쳐서 가족관계 등록부의 출생연월일이 정정된 경우 그 의미는 생년월일의 잘못을 바로잡은 것으로 , 사 건 본인의 생년월일이 문제되는 법령을 적용할 때 이 점을 고려하여 판단하여야 한다 .

나 ) 소년법이 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법률을 적용할 때 장래에 향하여 그 선고를 받지 않은 것으로 보는 취지는 인격 의 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따른 특수한 정신적 동 요상태에 있는 소년의 시기에 범한 죄로 장래를 포기하거나 재기의 기회를 잃지 않도 록 하기 위한 것이다 . 따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 ' 소년이었을 때 범한 죄 ' 인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단하여야 하고 , 형의 집행유예 등 선고 이후에 가 족관계등록부의 출생연월일이 종전의 추정을 뒤집어 실제 생년월일에 따라 정정되었다 면 그와 같이 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단 하여야 한다 .

3 ) 이 사건에 대한 판단

원고가 이 사건 허가결정에 따라 가족관계등록부상의 출생연월일이 ' 1962 . * . * * . ' 에서 ' 1963 . * . * * . ' 로 정정된 사실은 앞서 본 바와 같다 .

이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 , 원고가 종전 범죄를 저지를 당시 원고 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이다 . 원고는 종전 범죄로 인하여 징 역 1년 , 집행유예 3년의 판결이 선고되어 확정되었으므로 , 이는 원고가 소년이었을 때 범한 죄로 형의 집행유예를 선고받은 경우에 해당한다 . 따라서 원고에 대하여 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 보아야 할 것이다 .

결국 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호 , 부 칙 제2조에 따라 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다 . 따라서 이와 다른 전제에 서서 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 퇴역연금의 지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다 .

3 . 결 론

그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 이현정

판사 황용남

호증의 기재에 의하면 이는 ' 퇴역연금지급 ' 의 거부처분에 대한 오기로 보인다 .

군인연금법

제21조 ( 퇴역연금 또는 퇴역연금일시금 )

① 군인이 20년 이상 복무하고 퇴직한 경우에는 그때부터 사망할 때까지 퇴역연금을 지급한다 .

다만 , 본인이 원하는 경우에는 퇴역연금을 갈음하여 퇴역연금일시금을 지급하거나 , 20년 ( 퇴

역연금 · 퇴직연금 또는 조기퇴직연금을 받던 사람이 제16조 및 제16조의2에 따른 복무기간

합산을 받은 경우에는 그 합산받은 복무기간을 포함한다 ) 을 초과하는 복무기간 중 본인이

원하는 기간에 대하여는 그 기간에 해당하는 퇴역연금을 갈음하여 퇴역연금공제일시금 ( 이하

" 공제일시금 " 이라 한다 ) 을 지급할 수 있다 .

병역법

제1조 ( 목적 )

이 법은 대한민국 국민의 병역의무에 관하여 규정함을 목적으로 한다 .

제4조 ( 「 군인사법 」 과의 관계 )

징집 또는 소집되거나 지원에 의하여 입영한 사람의 복무 등에 관하여 이 법에서 규정된 것을 제외하고는 「 군인사법 」 을 적용한다 .

제66조 ( 장교 등의 보충역 편입 및 취소 )

① 현역 및 예비역의 장교 · 준사관 또는 부사관이 「 군인사법 」 에 따른 임용결격사유에 해당하

여 제적되거나 그 신분이 상실된 경우에는 보충역의 장교 · 준사관 또는 부사관에 편입한다 . ② 의무 · 법무 · 군종 및 수의 분야의 예비역장교는 그 자격을 상실하거나 면허가 취소된 경우

에는 그 신분이 상실되며 , 보충역에 편입한다 .

군인사법

제1조 ( 목적 )

이 법은 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려하여 그 임용 , 복 무 , 교육훈련 , 사기 및 신분보장 등에 관하여 「 국가공무원법 」 에 대한 특례를 규정함을 목적으 로 한다 .

제10조 ( 결격사유 등 )

① 장교 , 준사관 및 부사관은 사상이 건전하고 품행이 단정하며 체력이 강건한 사람 중에서 임

용한다 .

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 장교 , 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다 . <

5 . 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있거나 그 유예기간이 종료된

날부터 2년이 지나지 아니한 사람

③ 제2항의 결격사유에 해당하는데도 불구하고 임용되었던 장교 , 준사관 및 부사관이 수행한

직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 환수되지 아니한다 . 제53조의2 ( 명예전역 )

① 군인으로서 20년 이상 근속한 사람이 정년 전에 스스로 명예롭게 전역하는 경우에는 예산

의 범위에서 명예전역수당을 지급할 수 있다 .

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 명예전역수당을 지급한 기관의 장은 명예전역수당을

지급받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 명예전역수당을 환수하여야 한다 . 다

만 , 제2호에 해당하는 경우로서 국가공무원으로 재임용된 경우에는 재임용한 국가기관의

장이 환수하여야 한다 .

1 . 현역 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우

1의 2 . 현역 복무 중에 「 형법 」 제129조부터 제132조까지에 규정된 죄를 범하여 금고 이상

의 형의 선고유예를 받은 경우

1의 3 . 현역 복무 중에 직무와 관련하여 「 형법 」 제355조 또는 제356조에 규정된 죄를 범

하여 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정되거나 금고 이상의 형의 선

고유예를 받은 경우

2 . 경력직공무원이나 그 밖에 국회규칙 , 대법원규칙 , 헌법재판소규칙 , 중앙선거관리위원회

규칙 또는 대통령령으로 정하는 공무원으로 재임용되는 경우

3 . 명예전역수당을 초과하여 지급받거나 지급 대상이 아닌 사람이 지급받은 경우

구 소년법 ( 1988 . 12 . 31 . 법률 제4957호로 개정되기 전의 것 )

제2조 ( 소년 , 보호자 )

이 법에서 소년이라 함은 20세 미만자를 , 보호자라 함은 법률상 감호교육의 의무있는 자 또는 현재 감호하는 자를 말한다 .

제60조 ( 자격에 관한 법령의 적용 )

소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에 있어서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다 .

■ 구 소년법 ( 1988 . 12 . 31 . 법률 제4957호로 전부 개정되고 , 2018 . 9 . 18 . 법률 제15757호로

개정되기 전의 것 )

제67조 ( 자격에 관한 법령의 적용 )

소년으로 범한 죄에 의하여 형의 선고를 받은 자가 그 집행을 종료하거나 집행의 면제를 받은 때에는 자격에 관한 법령의 적용에 있어서는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다 .

소년법

제67조 ( 자격에 관한 법령의 적용 )

① 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고 등을 받은 자에 대하여 다음 각 호의 경우 자

격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다 .

1 . 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우

부칙 < 법률 제15757호 , 2018 . 9 . 18 . )

제2조 ( 자격에 관한 법령의 적용에 관한 적용례 )

제67조의 개정규정은 이 법 시행 전 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 집행유예나 선고유 예를 받은 사람에게도 적용한다 .

가족관계의 등록 등에 관한 법률

제1조 ( 목적 )

이 법은 국민의 출생 · 혼인 · 사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다 .

제9조 ( 가족관계등록부의 작성 및 기록사항 )

① 가족관계등록부 ( 이하 " 등록부 " 라 한다 ) 는 전산정보처리조직에 의하여 입력 · 처리된 가족관

계 등록사항 ( 이하 " 등록사항 " 이라 한다 ) 에 관한 전산정보자료를 제10조의 등록기준지에 따

라 개인별로 구분하여 작성한다 .

② 등록부에는 다음 사항을 기록하여야 한다 .

1 . 등록기준지

2 . 성명 · 본 · 성별 · 출생연월일 및 주민등록번호

3 . 출생 · 혼인 · 사망 등 가족관계의 발생 및 변동에 관한 사항

4 . 가족으로 기록할 자가 대한민국 국민이 아닌 사람 ( 이하 " 외국인 " 이라 한다 ) 인 경우에는

성명 · 성별 · 출생연월일 · 국적 및 외국인등록번호 ( 외국인등록을 하지 아니한 외국인의

경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따른 국내거소신고번호 등을 말한다 . 이하 같다 )

5 . 그 밖에 가족관계에 관한 사항으로서 대법원규칙으로 정하는 사항

제104조 ( 위법한 가족관계 등록기록의 정정 )

① 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한

때에는 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부

의 정정을 신청할 수 있다 .